司法调解主体多元化的呈现引起法官在司法调解中角色的重塑。特别是当调解使命托付给法院之外的主持人承担时,法官脱离于调解员的角色;但是,法官并不因此完全脱离于调解程序之外,他将承担新的角色——调解的促使者、监督者和审核者。
首先,在调解程序启动之前,法官将评断“调解可能性”的存在。只有具有调解可能的案件,法官才决定是否启动调解程序。根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条和《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条,调解程序的启动得到一定程度的规制。民事案件被划分为三类案件:必须调解的、有调解可能的、不应当调解的。对于下列适用简易程序审理的案件,除根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的之外,法官在开庭审理时应当先行调解:婚姻家庭纠纷和继承纠纷,劳务合同纠纷,交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷,宅基地和相邻关系纠纷,合伙协议纠纷,诉讼标的额较小的纠纷。而对于适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件,法官不应启动调解程序。只有对于有可能通过调解解决的民事案件应当调解。关于“调解可能性”,有学者归纳其为各方当事人之间存在“求同存异”的共同意愿,利益冲突并非激烈的客观基础、较为明确的法律关系和基本清楚的案件事实,以及不为法律、法规所强制性禁止的合意处分之可能性。[35]不过,调解可能性的判断更多地属于一个经验问题,需要法官积累经验之后考虑案件的具体情况来予以判断。[36]即使法官确认了调解可能性的存在,也并不意味着调解程序的必然启动,因为有另外一个必要条件,即当事人的同意。只有在征得当事人同意之后,案件才能进入调解程序。
其次,在调解程序进程中,法官应当留予庭外调解员单独的空间。在当事人合意选择托付给庭外调解员主持调解时,自愿原则的约束使得法官应当尊重调解员的工作。法官不得任意干涉调解的实质性工作。同时,保密原则的约束使得调解员不得任意向法官披露其知悉的调解信息。可以预见的是,调解员可能因为自己法律知识的欠缺,期望获得法官的某些法律意见。在这种情形下,调解员应当事先询问当事人的意见是否同意向法官提出法律咨询。在当事人同意的前提下,调解员制作一份文件,在避免透露有关保密信息的条件下,书面询问法官的法律意见。当事人有权查阅这份文件,对其中涉及的披露保密信息的行为,及时提出质疑和异议。
最后,在调解程序结束之后,当事人达成调解协议的情形下,法官将负责对调解协议内容的审核。法官在审核过程中,应当避免控制标准的严苛性而重现以往调解合法和真实原则作用下以恣意改变当事人合意的现象。《规定》第12条对调解协议无效事由的规定明确界定了法官审核的标准。因此,只有当调解协议侵害国家利益、社会公共利益、案外人利益,或者违背当事人真实意思,或者违反法律、行政法规禁止性规定时,调解协议才被确定为无效。而其中“违背当事人真实意思”,即调解中当事人合意的瑕疵,我们认为,在调解原则重构的基础上,借助调解契约本质决定的与合同无效事由的接近性,[37]法官的审核将有据可循,有准可依。
当事人如果主张调解合意存在瑕疵,应当证明三个因素的共同存在:对方存在欺诈、胁迫或者乘人之危等非法行为;这些行为与自己意愿瑕疵之间具有直接且决定性的因果关系;意愿的瑕疵给自己造成损害。损害因素的存在是因为调解程序通常具备第三人,即主持人的引导,避免了单纯合同领域两方盲目角逐的场面。在考虑非法行为与合意瑕疵的因果联系时,当事人双方的条件将被纳入判断的范围。如果双方力量明显不对等,即一方有律师代理,而另一方没有,法官审核的标准将比较宽泛;也就是说,这些非法行为即使显示不是很严重,但也可能被断定与合意瑕疵的产生具有直接且决定的联系。相反,如果双方力量平等,都有律师的代理,那么法官审核的标准将比较严格,只有当行为的违反程度非常严重的情形下,才可能判定行为与合意瑕疵之间的因果关系。
当事人可能主张调解合意的瑕疵源于调解程序中的瑕疵,即对保密、对等或诚信原则之下某些程序的违背。我们认为,简单的违反程序的行为不会导致调解协议的无效;只有程序瑕疵与合意瑕疵存在直接且决定的联系的情形下,调解协议才能被认定为无效。例如,调解程序不同于诉讼程序,强调双方当事人的对面辩论;有时,针对双方敌对情绪强烈,调解员可能采取缓冲的手段,即“背靠背”的方法,单独与当事人会面。先通过单独见面的机会了解当事人心里的症结和对纠纷处理的真实想法;此后调解员来往于当事人之间,穿针引线,实现当事人之间的沟通。“背靠背”方法的使用必须注意不得抵触对等原则。调解员应当给予双方当事人对等的单独见面的机会。调解员应当在每次单独会见一方当事人前,告知另一方当事人关于会见的事实和相关的权利,即可以要求与调解员单独会见的对等机会;对于另一方当事人的要求,调解员不得拒绝。可能在告知和询问之后,另一方当事人当时并不要求对等的会见机会。为了避免事后当事人以单独见面机会的不对等提出调解协议无效的事由抗辩,建议调解员应当在告知和询问当事人时书面记载询问当事人和回复的事实。这样,书面记载在之后可能的调解协议无效抗议程序中作为相反证据被提出。而如果在缺乏书面记载的情形下,则由法官来具体判断程序上的瑕疵是否导致了调解合意的实质性瑕疵。而对于当事人证明法官或调解员存在贪污受贿等非法行为的情形下,只要这些行为被证明确实存在,调解协议一律归为无效。