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司法调解的契约化

  

  调解日程的确立不是完全固定调解程序,使之灵活性消失,日程是随时可能被调整和修改的,调解日程只是提供当事人对话和信息交流的一个指导。当然,因为日程的确立是双方当事人合意的结果,所以在之后的程序中,当事人应当遵守,而日程的修改只能通过当事人的再次合意进行。如果一方不遵守日程,另一方有权要求对方承担约定的责任。依靠调解日程,调解信息交流的对等性和时间的控制将得到保障。一览调解日程中的事项,当事人对自己和对方应当实现的行为将获得清晰了解,如果发现不对等的处理,可及时提出异议。同时,调解日程详细确立有关义务履行的具体时间。当一方没有按时完成,另一方可以拒绝随后义务的履行,甚至立即终止调解程序,如此可以有效防止某些意图拖延程序的不诚信行为。不过,不遵守调解日程不会带来严重的制裁后果,例如行为的无效性,只能导致调解程序的终止。


  

  仲裁程序中对于仲裁员的申请回避权在实践中经常被当事人滥用,以达到拖延仲裁程序的结果。[28]这种现象在调解程序中同样难以避免。相比仲裁程序的处理,调解程序的处理将比较宽松。首先,我们必须在任何情况下都接受当事人的回避申请,撤换调解员,因为调解员的权威依赖于双方当事人的信任,他的行为能否成功同样寄托于当事人的信任。一旦一方当事人对调解员的资格和权威存在怀疑,那么调解员不再胜任调解的使命。不过,为了惩罚相关的违背诚信原则的行为,我们可以对回避申请提出的情形分别处理。在挑选调解员时,当事人可提出无理由的回避申请,然而,在调解员选定后,当事人的回避申请须附加理由。如果理由被证明是正当的,那么当事人的行为不构成对诚信原则的违背;相反,如果理由没有得到证实,当事人的回避申请虽然会被接受,但是其行为因为违背诚信原则,将承担有关的后果,比如单独承担调解费用。


  

  因为调解对等原则和诚信原则的不遵守难以带来严重的制裁后果,所以控制手段主要局限在行为的预防阶段。而在这阶段,调解员的作用对于对等调解的实现非常关键。调解员必须履行其监督职能。一旦发现违反行为的萌芽,调解员立即对行为一方提出警告,提醒其马上停止这些行为。如果行为一方不听劝阻、执意进行,调解员应当及时通知另一方当事人。另一方当事人在充分了解的情况下可以做出选择:或者忽略行为一方的违反行为,继续进行调解;或者终止调解程序。然而,如果继续调解可能违反公序良俗原则的,调解员应当主动终止调解程序,将纠纷转入审判程序。


  

  二、法官在司法调解中的角色重整


  

  我国的民事程序构造模式正在发生改变,原有的“调审合一”模式逐渐被“调审相对分离”的模式代替。[29]司法调解原有的主持人结构发生变化:在以往的马锡五审判方式或调解型审判方式中,审判法官即司法调解的唯一主持人,而今,审判法官不再是唯一的,司法调解主持人的类型呈现多元化的趋势。司法调解的新主持人包括两种类型:第一种是法院内部除审判法官以外的人员,比如设置专门的庭前调解法官或由法官助理承担;[30]第二种是法院系统外部的人员,即最高人民法院在《规定》中提出的调解组织适度社会化[31]——“请进来”和“托出去”的体现。“请进来”是指人民法院依法可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企事业单位、社会团体或者其他组织和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。这种方式其实是一种传统的方式,是“依靠群众”路线贯彻的体现。[32]这些被邀请的人群通常为当事人亲属、所在单位、住所地的居民委员会和村民委员会、人民调解委员、信教地区的宗教界人士、社会名流、社区贤达人士、家族长辈等。这种邀请协助调解的方式与中国传统的“教谕式调解”特征息息相关,因为“在某些情况下,由第三人按照法官的意图,运用情感、权威等力量向当事人施加影响,改变其态度,调解效果可能更佳”。[33]我们不排斥这种传统方式的继续采用。但是,考虑到“请进来”方式与保密原则构成抵触,我们建议,在法院决定采取这种方式之前应当获得当事人的同意,而不再是依职权单方面决定即可。在当事人同意之后,法院应当告知有关被邀请协助的人员保密的义务,不得泄露所知悉的调解信息,否则可能承担泄密的责任。“托出去”是一种全新的方式,是指在经各方当事人同意后,人民法院委托有法律知识、相关工作经验或者与案件所涉问题有专门知识的单位或者个人对案件进行调解。经调解达成调解协议的,由人民法院依法予以确认,与法官主持调解产生相同的效果。这种新方式的推行尚停留于法院改革实践的个别经验,例如,北京市朝阳区法院2005年5月底颁布的《特邀调解员工作规定(试行)》。[34]从特邀调解员的组成上,大多是法庭辖区内街、乡的居委会或村委会干部,司法所所长及司法助理员、乡级领导。朝阳区法院的实践表明,特邀调解员在承担调解的工作中体现出对法官的强烈的依赖性。根据《特邀调解员工作规定(试行)》(第8条),特邀调解员应自觉遵守人民法院的各项规章制度,认真履行工作职责;配合案件承办法官审查诉讼资料,明确争议焦点,确定调解方案;协助案件承办法官进行庭前调解及诉中调解;接受法院委托独立进行庭外调解,达成调解协议后经法院确认;就调解中发现或发生的事实或情况,及时与案件承办法官沟通,确定新的]二作方案。事实上,在大调解格局的组建下,人民调解网络的改善、法律服务所和司法所的改革可以提供给司法调解中受托主持庭外调解的新主持人充足的候选人:人民调解员、两所的法律T作者、司法助理。同时,依赖人民调解网络,我们还可以吸纳更多的候选人。因此,建立法院和人民调解组织之间的联系是完善“托出去”方式的最佳途径。



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