自愿原则决定保密原则的适用。当事人可以在保密声明或协议中协商约定保密原则适用的范围:他们可以对于应当属于“保密”范畴的信息授予披露的权利,或将不属于保密范畴的信息纳入保密范畴(当然,不得违反公序良俗原则),或对程序中的信息的保存方式予以约定(例如,提出返还提交的文件,要求法院不得留副本或销毁有关的文件),或约定免除调解员遵守保密义务的相关限制等。
(二)调解的对等性
调解中的对等原则是对审原则(或辩论原则)在诉讼外领域的延伸。对审或辩论原则是民事诉讼法的一项基本原则。近年来民事诉讼改革力图矫正此项原则的“伪者”地位:[22]对于对审或辩论原则的阐述不仅仅限于“辩论”这个行为;关于审前准备程序中证据展示制度的构建,[23]保障当事人充分的辩论准备时间和信息掌握的对等性,以避免由于信息的不对等性而造成的辩论的空虚化。2007年10月28日通过的民事诉讼法修正案对于再审事由的详细界定,包括“违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的”,这无疑是对审或辩论原则进一步确立的一个重要标志。[24]我国关于对审或辩论原则的构建,主要来源于大陆法系国家论述的启发。而在今天的大陆法系国家中,这一原则已经不再局限于民事诉讼领域,而渗透刑事诉讼、行政诉讼领域、甚至诉讼以外的领域,如仲裁、合同、商事、行政程序,自然也包括调解。[25]适用范围的扩张也改变了对审或辩论原则在诉讼中的严格意义。在非诉讼领域中,由于裁判第三人的缺失.两方的行为是实现信息的互动沟通,在平等了解的基础上充分讨论以达成一个明智而清楚的结果。扩展之后的对审或辩论原则,我们建议归纳为“对等”原则;此原则包含两个基本点,即保障信息知悉权和对等讨论权的充分实现。
对等原则的实现依赖于另一个原则——诚实信用原则。诚信原则最先出现于民法领域。我国《民法通则》第4条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《合同法》第6条规定:“当事人在行使权利、履行义务时,应当遵循诚实信用原则。”诚信原则意味着当事人在签订和履行合同的过程中,不仅不应当欺骗对方,而且应当保持一种诚意合作的态度,及时提供有关信息和帮助,尽量协助对方共同完成合同行为。[26]近年来诚信原则适用范围得到扩张,例如,我们讨论其是否应当确立为民事诉讼的一项基本原则。诚信原则在西方国家民事诉讼中的出现契合诉讼模式的转换,法官在诉讼中权力的扩张依赖于诚信原则的引导。国内有学者认为诚信原则的引入意味着法官自由裁量权的扩张,此举正与当前诉讼模式从职权主义向当事人主义转换的逻辑相冲突。[27]实际上,诚信原则的约束不仅仅针对当事人和诉讼参与人,而且针对法官自由裁量权的规范使用。诉讼是自由平等竞技的过程,而不能投机取巧。程序的设置是为了保障双方自由而平等的交流和讨论的机会,而法官自由裁量权的存在正是监督这个目的的实现。从职权主义到当事人主义诉讼模式的转变并不意味着完全取消法官的能动地位,诚信原则的引入也是我国法官自由裁量权力行使的“新向导”。诚信原则是道德标准成功向法律领域渗透的一个体现。以往调解注重道德理念的劝说,调解员权威的形成依赖于与当事人对当地道德风俗的认同;现代调解早已脱离原有的道德圈子,缺失了调解员的道德权威和当事人之间道德观念的认同,调解的成功需要寻求新的基点。调解是双方合意的结果,这种合意必须是真实的,否则“伪合意”的结果不是消除矛盾,而是激化矛盾。同时,调解程序的灵活性使得控制调解中的交流行为难以严格,因此期盼诚信原则的运用提供一个向导,鼓励当事人真诚、自愿地进行协商、达成协议。
“对等”的调解是结合对等原则和诚信原则,诚实实现当事人的信息知悉权和对等讨论权。对等调解的实现一方面依赖于当事人之间的诚实交流和对话,另一方面期待于法官和调解员对当事人相互行为的监督以及本身对对等原则的诚实遵守。调解中虽然没有证据展示制度,但是当事人仍然可能被要求提供某些资料和声明。比如,调解刚开始,当事人可能被要求提交一份简单的关于争议的基本内容和争点的陈述;或者,可能需要提交更详细的关于理由、事实和法律根据,有关的优势证据的资料;之后,可能随时被要求提供相关的补充材料。这些材料提交之后将转发给另一方当事人一份副本;不过,如果材料提供方提出对对方当事人保密的特殊要求,则应当准许。这些材料的交换可能被确定在一个固定的场所当面进行,称之为“调解前会议”。在会议上,调解员主持下列工作:整理调解中需待解决的争点,信息的披露内容,资料的交换,专家报告的交换,调解日程的安排。