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司法调解的契约化

  

  司法调解的改革逐渐实现调解和审判程序的相对分离,法官“一身兼两职”的角色得到一定程度的改变。然而,即使在“调审分离”的状态下,由于缺失调解信息的保密义务,调解信息仍然有可能跨越调解和审判程序的隔阂,进入审判程序;审判法官即使没有介入调解程序,仍然可能受到调解信息的影响,或者进而依据这些信息做出判决。如此,我们试图通过“调审分离”实现当事人合意“纯化”的努力将付诸东流。同时,调审的相对分离仍然保留着部分“调审合一”的状态。在“调审合一”的结构中,审判法官同时也是调解法官,调解信息保密义务的缺失使得当事人“合意”随时有被法官“恣意”取代的危险。调解保密原则的确立因此被视为维护调解中当事人意愿自由的首要手段。然而,它的意义不仅在于维护调解程序的安定性,而且在于保障司法程序的公正性。因为缺失保密原则的保护,当事人将会害怕自己的“坦诚相对”成为之后诉讼中针对自己的不利证据。于是,他们不敢随意披露自己的观点,展示自己拥有的证据,做出任何承认和承诺,对待对方提出的方案也会慎之又慎。在缺失当事人真实自由意愿的情形下,调解程序的进展举步维艰。同时,允许调解信息的泄露,可能使部分真实性带有折扣的证据材料进入审判程序,从而成为不公正判决的基础。


  

  调解信息的保密范畴采取分级制,划分为初级保密范畴和高级保密范畴。一般而言,所有“与调解有关的信息”都属于初级保密的范畴,它们被禁止随意披露。关于“与调解有关的信息”的定义,我们借鉴《联合国贸易法委员会国际调解示范法》颁布指南中的定义,即包括调解程序中披露的信息,调解程序的进展和结果,在调解协议达成前所有有关调解的信息。例如,关于调解可能性的讨论、调解条款、调解员的选择、关于调解的邀请和接受或拒绝等。不过,在司法调解中,这些信息中的一部分将被允许在任何情形下被披露,例如,关于调解的存在和结果的信息。因为司法调解达成的协议具有比诉讼外调解协议更强的法律效力,即强制执行的效力,这可能涉及第三人的利益;并且调解一旦进入司法程序中成为“司法调解”,就会受到诉讼的司法属性的影响,自然也包括有限制地遵守公开原则。在案件以调解协议结案的情况下,笔者认为这种结果行为应让公众知道,然而,关于调解协议的内容,则不予披露。不过,在调解协议的执行中,如果涉及第三人的利益,第三人将有权利知悉调解协议的内容中有关其利益的部分。


  

  在调解以失败结束后,纠纷进入诉讼程序中,这些不予披露的“与调解有关的信息”将实行再次的分类:一部分调解信息将从“初级保密”范畴划分出来纳入“高级保密”范畴;高级保密范畴内的信息将继续被禁止在诉讼程序中予以披露,而剩余的初级保密信息将被允许披露。调解信息的保密分级旨在调和调解程序安定性和诉讼程序稳定性之间的矛盾。如果我们禁止披露所有的调解信息,调解程序将有可能被某些的当事人利用。例如,对方出于对调解程序的信任出示了很多其拥有的证据,调解失败进入诉讼程序,这些证据如果依据保密原则全部被禁止出示于诉讼程序中,显然,“诚实”的一方将会失去其证据优势,“狡猾”的一方就会理所当然地获得证据优势。因此,为了避免“陷阱”的设置,调解信息的保密级别划分就成为关键。


  

  那么,哪些信息属于“高级保密”范畴呢?我们试图对调解信息在借鉴于“法律事实”和“法律行为”的区分上予以划分。法律事实是指与意愿无关的事件或者自然人、法人的不以追求某种法律效果为意愿的行为;[20]法律行为则是人们以其意愿追求形成某种法律效果的行为。[21]借用“法律事实”和“法律行为”的概念区分,我们对调解中的信息予以划分。首先申明,这种划分必须限定在调解程序这个框架内,因为我们界定的调解中的“事实”信息其实在调解程序之外也是人的意愿行为追求的结果,只是意愿发生在调解程序之外。因此,我们对调解信息中的“事实”和“行为”的区分以调解程序中人们是否以意愿追求法律效果的标准为基础。


  

  调解“事实”信息形成于调解程序之外,它的形成不归因于调解程序;也就是说,在没有启动调解程序的情况下,这些信息就自然地在正常的诉讼程序中或通过证据展示或提供证据予以披露。相反,调解“行为”信息的形成归因于调解程序,主要基于人们对调解的信任,他们试图以自己的意愿追求某种法律效果,如果在没有启动调解程序的情况下,这些信息将不会产生,也就不可能在诉讼中被提出。因此,禁止调解“行为”信息的披露实质上就是给予调解安定性的保障;当调解程序以失败而告终时,我们应当试图将纠纷处理回复到调解程序启动前的状态。这些调解“行为”信息已经在国际调解规则中得到列举。结合司法调解的特征,我们认为其中属于高级保密范畴的调解“行为”信息包括:当事人提交的关于纠纷解决的观点和建议;当事人在调解程序中做出的承认和陈述;调解员提出的方案或陈述的观点;当事人对调解员或对方提出方案的接受或者拒绝的行为;专门为调解产生的文件。


  

  调解保密原则将被所有参与调解的人员遵守,包括法官、调解员、当事人及其代理人、鉴定人员、其他参与调解的人员。在调解程序的开始或者邀请其他人员参与调解的开始,法官或调解员都应当告知参与人员遵守保密的义务。或者,为了强调遵守保密义务,我们建议借鉴国际调解经验,所有参与人都被要求签署一项保密声明或协议,声明和协议中详细记载有关保密的权利和义务,甚至违反的后果。例如,有关人员将受到行业纪律的制裁;泄密者因为其行为造成损失,将承担损害赔偿的责任。需要特别强调的是法官对调解信息的保密义务。一方面,在调审分离状态下调解程序向审判程序的过渡中,调解员提交的材料以不涉及调解程序的实质内容为原则,调解“行为”信息一律不得传递给审判法官;而审判法官也无权要求调解员提交这些材料。另一方面,在调审合一状态下,法官不得依据其在调解程序中知悉的“行为”信息作为判决的依据,否则,当事人将有权提出再审之诉,要求撤销判决。



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