对于强制反诉与任意反诉,通常认为有两个基本特点:1.凡是属于强制反诉范围内的请求,被告必须在本诉中提出,否则在法律上将产生失权效果,即不得再行就该请求另外提起独立的诉讼;2.凡是不属于强制反诉范围内的请求,被告可以在本诉中作为反请求提出,也可以不提出,不在本诉中提出的,不产生失权效果,即可以另行起诉。
由于美国民事诉讼上有关反诉的这种规定,不仅在技术上富有针对性,其规定形式精细和深入,根据反诉与本诉之间的关系,即请求是否基于对方当事人所请求的诉讼标的交易或事件而产生的,而将反诉细化为强制反诉与任意反诉,对于强制反诉为了避免矛盾裁判,以失权后果为强制手段,迫使被告在本诉中提出反诉;对于任意反诉为了诉讼经济,赋予当事人自由决定是否提起反诉的权利,因而不仅扩大了程序解决纠纷的功能,有利于促进纠纷的一次性解决,更有利于实现反诉制度的目的,而且也充分尊重了当事人的诉权行使。因而在我国有关反诉制度的理论研究中,对于这种立法规定及其类型划分基本上是肯定的。但是,对于是否应当在立法中引进以及借鉴这种制度却存在较大分歧。目前就学界的基本观点来看,主要存在两种观点:一种反对目前引进;另一种主张引进。就反对目前引进的观点而言,其理由是:“因为我国的国民和法官的法律素质不高;律师制度、律师力量和自身的素质也不高,所以难以合适和合法地提起强制性反诉,从而极可能剥夺强制性反诉方面的诉权,丧失对实体权益的救济。”{13}
笔者赞同在我国反诉制度立法完善中引入这种制度及其立法形式。首先,这种有关反诉的立法规定,不仅在技术上更为深入和富有针对性,而且在适用上更有利于诉讼经济、避免裁判矛盾,以及促进纠纷的一次性解决;其次,虽然就这种规定适用的社会环境条件来看,目前我国与这种制度原产地的美国似乎存在一定的差距,但是应当看到,我国公民的法律素质不仅已经得到很大提高,而且正在逐渐提高,同时律师制度也在不断的发展,从每年不断上升的民事案件数量就可以得以证明。因而就发展的角度上看,并非不能适用,况且就引进、借鉴的角度上看,从来就不存在完全相同的社会环境和条件,也没有什么制度必须是在完全相同的社会环境条件下才能引进。因而就我国社会发展的角度上看,在这次民事诉讼法的完善中是可以引入以及借鉴这种制度的。最后,有关这一制度适用上的问题,可以通过其它的制度性构建来弥补。例如,提高法官的释明义务,即通过法官的释明来弥补当事人法律意识和素质上的不足。
五、关于反诉的撤销问题
撤销反诉,是诉讼实践中客观存在的一种诉讼现象,也是反诉原告人的一种诉讼行为。对于这种行为是否应当加以规制,以及怎样加以规制,我国现行《民事诉讼法》没有规定,司法实践中有关这一问题的处理十分混乱,因而这也是学理上应当深入研究,以及我国反诉制度立法中需要加以完善的一个问题。
由于反诉作为一种独立的诉,不仅是被告人维护自己合法权益的一种重要方式,而且反诉提起后,在有关反诉答辩、举证、质证、辩论中都会在一定程度上增加对方当事人的诉讼负担,因而反诉不当或者随意撤销反诉也会因为讼累,侵害对方当事人的利益从而给对方当事人造成损失。为此,从结束诉讼程序的后果以及反诉原告权利保障的角度上讲,对于撤销反诉的行为应当从立法上做必要的规制,在学理上是没有任何异议的。但是怎样规制,就目前我国有关反诉制度的研究来看,相应研究还较少。笔者认为,对于撤销反诉的立法规制,首先,应当按照既尊重当事人的处分意志,又平衡保护原、被告双方利益的原则进行。其次,在具体的立法规定中,应当根据反诉原告提出撤销反诉的不同情况,以及撤销反诉提出的不同阶段做不同的规定。具体而言,包括以下两种情况: