全国律师协会曾对23个律师伪证罪案例进行分析表明,其中11个案件涉嫌的律师被无罪释放或撤案,6个获有罪判决,1个被免予刑事处分,5个尚未结案,错案率50%以上。[26]而只要是涉嫌律师伪证罪,律师多被拘留、逮捕,被无罪释放后也鲜少获得国家赔偿。如湖北省潜江市楚天律师事务所律师王万雄,因涉嫌“律师伪证罪”被起诉,一审判决其无罪,二审判处有期徒刑1年。后经申诉,湖北省高院于2004年最终判决宣告王万雄无罪。[27]在上诉、申诉的漫长征途中,对受害人生理与心理的考验可想而知。
(二)刑法第306条不利于保护被追诉人的人权
律师的诉讼权利是被追诉人获得辩护权的延伸,目的是为了保障被追诉人获得辩护权的行使。正是通过辩护尤其是律师的辩护,被追诉人的其他权利才能真正实现。从这个意义上看,辩护人不可与当事人割裂开来,二者的权利密切关联。[28]如前所述,刑法第306条导致刑事辩护率低,降低了律师参与刑事诉讼的积极性,使得被追诉人不能得到律师的帮助,相当于剥夺其获得辩护的权利,从而进一步影响被追诉人的其他权利的实现,如生命权、人身自由权、财产权等。在刑事诉讼中,被追诉人面对的是强大的国家司法机关,而且诉讼的结果将决定他们的财产权、自由权乃至生命权的取得或丧失,可以说刑事辩护是为生命和自由辩护的职业,因而获得具有专业知识且地位独立的律师的帮助将有助于被追诉人合法权益的维护,这也是刑事辩护的核心价值之一。其作用一方面在于“扩张委托人的行为能力,赋予委托人分身之术,使之能超越时空限制,突破自身知识、能力、经验的缺陷,更加深入参与诉讼”;另一方面在于“补足委托人的行为能力,因为委托人多少缺乏法律知识,更不具备律师那样的实践经验,从而不能正确运用法律维护自身的合法权益,而律师恰恰具有这方面的优势”[29]。律师职业的危险等于生命和自由的危险。如果律师自身的合法权益都难以保障,那么被追诉人的合法权益就不可能实现。实践证明,为了避免刑法第306条的危险,许多律师放弃了法律赋予他的调查取证权,[30]而只对公诉机关提供的证据进行质证。放弃调查取证权意味着律师在诉讼中只能消极防御而失去了主动进攻的机会,对于寻找被追诉人无罪的证据极为不利。而近年来冤假错案频发与刑事辩护职能的弱化不无关系。[31]从佘祥林案、赵作海案等冤案中对受害人人权的侵犯便可见一斑。
四、刑法第306条的存废与律师的定位
从刑法第306条可以看出,其问题主要体现在三个方面:一是其设置本身所包含的对律师的定位不清,因过度设防而导致歧视;二是因为“引诱”与“引导”等中性词存在交叉导致法律的界限不清,进而损害了宪法第125条规定的被告人的权利,即法律可能因为语义范围过广“意外”违宪;三是立法本身的模糊性也不利于保护律师和被追诉人的人权。进而,从宏观上看,刑法第306条在法权配置上严重倾向于司法权,权利与权力失去平衡。
(一)刑法第306条的存与废
“一个国家是否有真正的自由,试金石之一是它对那些为有罪之人、为世人不耻之徒辩护的人的态度。在大部分专制国家里,独立自主的辩护律师队伍是不存在的。诚然,专制压迫肆虐无忌的明显标志之一就是政府开始迫害辩护律师。”[32]刑法第306条正是我国忽视律师权益的标志,属于对律师的直接歧视。[33]在规范主义的视野中,一个“良善”的实在法体系,应当具备自我改善、更新、校正、康复的能力,此标示其健康程度。[34]在当代,其健康程度主要表现为以宪法为核心展开的法律制度中对宪法基本权利规范的实现程度以及其针对下位法之“背叛”的矫正机制与矫正能力。刑法第306条违反了宪法的平等原则,构成对律师的歧视,不符合宪法第125条“被告人有权获得辩护”规定的规范要求,也不利于保护律师和被追诉人的人权,违反了宪法第5条的规定,应该由立法机关进行修改。