当然，从法解释论上讲，根据知识产权法的整体性观念，[16]发生上述三种需要对知识产权请求权进行特别限制的情况时，被告可以从一般法中寻找依据。这个依据就是《中华人民共和国民法通则》第7条规定的民事权利不得滥用原则。[17]这里需要说明的是，在发生侵权行为的情况下，知识产权人请求行为人停止侵害本来属于正当行使权利的行为，为什么在上述特定情况下，知识产权人行使请求权会构成滥用知识产权的行为呢？
这里的关键是如何理解知识产权滥用行为。关于民事权利滥用的判断标准，各国先后出现过故意损害、缺乏正当利益、选择有害的方式行使权利、损害大于所取得的利益、不顾权利存在的目的、违反侵权法的一般原则等六个标准。[18]究竟如何确定民事权利滥用的判断标准？徐国栋教授认为，鉴于这个问题的复杂性，应当采用主客观相结合的标准，由法官行使自由裁量权综合各种情况加以判断。具体操作方法是：在主观方面，应当看权利人有无可能导致权利滥用的故意或过失，判断的方法是从其外部行为推知其内心状态。在判断时可综合考察缺乏正当利益、选择有害的方式行使权利、损害大于所取得的利益等因素。权利人的外部行为如果具备这些因素，即推定构成故意滥用权利。此外，可采取不顾权利存在的目的行使权利、违反侵权法的一般原则标准来推定权利人具有滥用权利的故意或过失。在客观方面，则要看权利人滥用权利的行为是否对他人或社会造成了损害或可能造成损害。如果已经造成损害，同时具备主观要件的情况下，即构成已然的权利滥用行为。在可能造成损害的情况下，只具备主观要件也可以构成盖然的滥用权利行为。[19]
根据以上基本原理，至少可以确定在以下两种情况下，知识产权人行使权利的行为构成权利滥用行为：(1)知识产权人不顾知识产权存在的目的行使知识产权的行为。如前所述，知识产权法律制度创设知识产权这种稀缺资源的目的，一是为了保证有足够多的知识被生产出来，二是为了促进知识的利用。如果知识产权人不顾这两个方面的目的行使其权利，则为知识产权滥用行为，应该受到限制。在上述第二和第三种情况下，如果任由知识产权人行使停止侵害请求权，明显不利于知识的利用，因而属于滥用知识产权的行为。(2)知识产权人选择有害的方式行使知识产权的行为。选择有害的方式行使知识产权是指知识产权人在有多种方式行使知识产权的情况下，偏偏选择有害于公共利益或他人利益的方式行使知识产权。在上述三种情况下，知识产权人完全可以通过请求被告支付使用费的方式来达到对知识产权进行市场化利用的目的。如果知识产权人偏要选择请求被告停止利用其权利控制下的知识，显然会给公共利益、被告利益造成重大损害，因而属于滥用知识产权行为。
通过权利不得滥用原则限制知识产权人的停止侵害请求权已经不是纯理论的探讨，而是已经有了实践的运用。日本已经出现了这方面的案例，即“镜头下的首里城事件”。[20]该案中的被告没有经过原告许可，在其著作《镜头下的首里城》里擅自使用了原告拥有著作权的照片。原告以侵害复制权和署名权为由，请求被告从侵权书籍中删除侵权照片，否则不得复制和销售。日本那霸地方裁判所认为，在涉案书籍没有再次印刷、再出版的可能性也很小的情况下，原告要求被告必须删除侵权照片才能复制和销售的主张，属于权利滥用，因此不得允许。
虽然利用民事权利不得滥用的原则可以灵活应对实践中出现的上述特殊问题，但该原则毕竟过于抽象，不能给利用者提供明确的行为预期，也可能给予法官过大的自由裁量权，不利于司法公正和统一。因此，从立法论的角度讲，还是有必要借鉴《软件保护条例》第30条已有的立法经验，并克服其不足，同时考虑上述知识产权请求权应该受到特别限制的各种情况，在各个知识产权特别法有关停止侵害请求权的条款中，通过“但书”的形式规定：“……但是，侵权行为人停止使用侵权产品损害公共利益，或者侵权行为人停止使用侵权产品将遭受重大损失，权利人没有损失或者损失很小，而且侵权行为人没有主观过错或者权利人也有过错的，侵权行为人可以在支付合理的使用费后继续使用。”
【作者简介】
李扬，单位为华中科技大学法学院。
【注释】为了避免争议，并使问题明确化，本文所说的知识产权请求权仅限定为停止侵害请求权。
所谓知识产权的有效性，是指法院在审理知识产权侵权或合同纠纷案件时，一般会推定所涉知识产权是一个合法、有效的权利。
该案的大致情况如下：伊贝是一家著名的在线拍卖交易网站，其允许买卖双方在网站上搜寻货物，并通过参加实时拍卖竞拍货物或以固定价格购买货物。默克(Merc Exchange)是一家拥有三件关于在线拍卖专利技术的小公司。伊贝、哈尔夫(Half)、力拓(Return Buy)等三家公司所使用的允许顾客直接购买网站上所列固定价格商品的技术涉嫌使用默克的固定价格拍卖专利技术。默克发现后，即向弗吉尼亚东区联邦地方法院提起诉讼。因默克已与力拓达成和解，故弗吉尼亚东区联邦地方法院认为另外两个被告故意侵权，判决赔偿原告损失总计3 500万美元。但是，在考量各种因素后，法院拒绝向伊贝发布永久性禁令。默克和伊贝都不服，向美国联邦巡回上诉法院上诉。美国联邦巡回上诉法院基于专利侵权和专利有效性支持了默克的永久性禁令请求。伊贝不服，请求美国联邦最高法院审理此案。经审理，美国联邦最高法院指出了弗吉尼亚东区联邦地方法院和美国联邦巡回上诉法院判决中的错误，并且废弃了美国联邦巡回上诉法院的判决。SeeeBay, Inc. v. Merc Exchange L. L. C., 126S. CT.1837。
为了论述的方便，以下不分永久性禁令请求和停止侵害请求，统称为停止侵害请求。
参见广东省广州市中级人民法院民事判决书(穗中法民三知初字第581号)， http：//flfw.smesd.gov.cn/news.asp？ id=765，2010-03-13。
参见孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析(2)》，中国法制出版社1998年版，第79-82页。
参见李扬：《知识产权法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第1页。
公共物品是指在使用和消费上不具有排他性的物品，即一个人对公共物品的消费并不减少或排斥他人对该公共物品的消费，或者由于排斥他人使用的成本过高，因而无法排斥他人使用的物品。参见罗伯特?考特、托马斯?尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1992年版，第147页。
首效性是指任何一项知识被生产出来，由于其使用和消费上的非排他性，从而不必再进行重复的生产，因为重复的生产丝毫不会增加社会的知识产品总量，只会浪费有限的社会资源。风险性是指任何知识的生产都意味着创新，该种创新能否成功，在多大程度上成功，成功后能否市场化，创新者能否收回成本，都存在很大的不确定性。参见杜月升：《论知识生产及其经济特征》，《深圳大学学报》(人文社会科学版)1999年第2期。
由国家直接投入资金进行知识的生产活动，到底要投入多少资金才能获得有用的知识是难以确定的，而且完全由国家承担所有成本进行知识生产活动，也很容易导致低效率。See Arrow.K.J.,Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention,The Rate andDirection of Inventive Activity:Economic and Social Factors,Princeton University Press,1962, pp.609-625.此外，国家究竟如何准确选择投资的对象也是一个值得研究的问题。参见田村善之：《市場?自由?知的財産》，有斐閣2003年版，第93页。
See Calabresi.G.and A.D.Melamed,Property Rules，Liability Rules,and Inalienability:One View of the Cathedral,Harvard Law Re-view,Vol.85， 1972, pp.1089-1128.
参见刘华：《知识产权制度的理性与绩效分析》，中国社会科学出版社2004年版，第1-13页。
参见温迪·J.戈登：《知识产权》，田边英幸译，《智慧财产法政策学研究》2006年第11期；田村善之：《智慧财产法政策学初探》，李扬、许清译，《太平洋学报》2008年第7期。
所谓沉没成本(Sunk Cost)，是指已经付出并且无法收回的成本。“如果一项开支已经付出并且不管作出何种选择都不能收回，一个理性的人就会忽略它”。斯蒂格利茨：《经济学》(第二版)，梁小民、黄险峰译，中国人民大学出版社2000年版，第40-41页。如果行为人由于以往的投入而坚持原有的选择，新古典经济学家会认为，行为人的选择实际上是愚蠢的，也就是出现了所谓的沉没成本谬误(SunkCost Fallacy)。参见斯蒂格勒：《价格理论》，施仁译，北京经济学院出版社1990年版，第116-117页。
该案案情是：电影剧本《五朵金花》是由季康和公仆合作创造的剧本，后由长春电影制片厂拍成电影。1974年云南曲靖卷烟厂开始生产经营“五朵金花”牌香烟，并于1983年注册“五朵金花”商标。季康认为曲靖卷烟厂未经其许可使用并注册了“五朵金花”的行为侵犯其著作权，遂和公仆一起于2001年2月5日向法院起诉曲靖卷烟厂，要求其立即停止侵权，赔礼道歉。曲靖卷烟厂以“五朵金花”无独创性，非我国著作权法上的作品为由抗辩。一审法院认定《五朵金花》电影剧本著作权属季康和公仆二人共有，但认为《五朵金花》剧本名称不受
著作权法保护，即作为作品标题的“五朵金花”不受法律保护。同时，引用国家版权局向该院作出的答复，认为作品名称不受
著作权法的保护。据此，判决驳回两原告的诉讼请求。原告不服一审判决，上诉至二审法院。后双方在二审法院的主持下进行了调解。参见云南省高级人民法院民事判决书(滇民三终字第16号)，http：//WWW.chinacourt.org/public/detai.php？ id=330938，2010-03-12。
参见李扬：《重塑整体性知识产权法》，《法商研究》2006年第6期。该文的基本观点是，知识产权特别法
-反不正当竞争法-民法构成一个有机体系，不管是从适用法律处理案件还是从研究角度看，都应当将其作为一个整体对待。
权利不得滥用的根本依据是《
中华人民共和国宪法》第
51条的规定，即“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。但是，我国宪法尚未司法化，因而
宪法尚难以成为诉讼的直接依据。
参见徐国栋：《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第95-97页，第97页。
参见日本那覇地方裁判所平成19年(ワ)第347号“写真で見る首里城事件”， http：//WWW. courts. go. ip/hanrei/pdf/20081112092033.pdf， 2010-03-13。
