下面，笔者将围绕上述问题展开讨论。为了给后面的讨论提供基础，首先讨论平衡知识产权保护与利用的方法。
二、平衡知识产权保护与利用的方法
知识产权的客体———知识———具有两个方面的特征：一方面，知识的非物质性[7]决定了其生产者不可能像有形财产所有者对其有体物那样，可以通过物理力量控制它，因而从使用和消费上看，知识产权客体具有非竞争性和非排他性特征，即公共物品属性；[8]另一方面，从生产过程看，知识的生产又具有首效性与风险性特征。[9]这两个方面的特征结合在一起很可能造成这样一种倾向：没有多少人愿意付出智力、财力、时间等方面的成本去冒险开发新的知识，而宁可搭他人的便车。这样一来，知识的生产和利用之间就会出现一种紧张关系。对于追求社会整体效率的立法者来说，首要目标是要创造一种有效机制，以保证有足够多的知识被生产出来。国家投资和国家收购无疑是可以考虑的选择。然而，不管是国家投资还是国家收购，既难以保证效率，也难以保证公平，因而都不可能是首选方法。[10]经济学家研究的成果和历史演化的规律表明，首选的方法只可能是在活用市场机制的基础上，通过法律创设一种稀缺资源，即具有排他性的权利。在非物质性的知识上创设具有排他性的权利，意味着任何人虽可接触和学习被生产出来的知识，但只要没有经过权利人同意，都不得以任何方式进行营利性使用，从而可以防止不劳而获的搭便车现象。由于这种排他性的权利属于一种稀缺资源，因此势必成为知识生产者奋力争夺的目标。长此以往，立法者的第一个目标即保证足够多的知识被生产出来则可实现。这种首先创设具有排他性的稀缺资源———权利，然后由权利拥有者根据市场状况对其权利进行符合其自由意志的效率性使用或不使用(许可或不许可他人使用)的方法，通常被称为权利创设和保护的所有权方法。[11]该种方法亦可称为绝对权或排他权的方法。其特点在于权利人拥有完整的排他权，任何人要使用其知识，都必须事先征得其许可，因而权利人可以根据市场具体状况对这种许可进行效率性评估。整个过程没有国家权力对私人领域的干预，使用价格完全取决于权利人，除非是“市场失灵”而发生了不可逆转的侵权行为从而不得不由国家审判机关事后决定权利的价格。
从理论上讲，立法者在创设具有排他性的稀缺资源(权利)时，尽量强化甚至绝对化其排他性，将给予知识生产者更加强烈的激励，从而促使其生产出更多的知识。但是，物极必反。权利的排他性一旦被绝对化，则意味着对知识的任何使用行为都必须事先取得权利人的许可。且不说由于知识本身的非排他性特征，权利人事实上做不到完全控制知识本身的使用和学习，即使权利人真的能够做到，可以想见的巨大交易成本也很可能抵消使用权利本身带来的效率。因此，绝对化知识产权的排他性或将创设和保护知识产权的所有权方法绝对化，从事实和效率的角度看是否可行存在很大的不确定性。
更为重要的是，将知识产权的排他性绝对化，将威胁到立法者不得不选择的另一个目标———促进知识的利用———能否实现的问题。知识的生产对立法者要实现的社会整体效率目标固然无比重要，但知识生产出来后如果不能得到整个社会的利用，立法者试图实现的社会整体效率目标也可能化为乌有。由此，在通过所有权方法保证有足够多的知识被生产出来的同时，采取何种机制促进知识的利用就成了立法者不得不面对的又一重大难题。
也许损害赔偿方法是一个选择。所谓损害赔偿方法，即不管权利人是否愿意，任何人都可以使用权利人权利控制下的知识，待发生侵权损害后，再由法院判决侵权人赔偿权利人损失的方法。损害赔偿方法本质上属于一种完全消解知识产权排他性的方法。由于节省了与权利人进行谈判的成本，任何人想使用权利人权利控制下的知识都成为可能，采取损害赔偿方法似乎很容易达到立法者促进知识利用的目的。然而，问题在于，在这种方法之下，知识产权人权利的价格完全取决于法院的判断，法院虽然在实际审判中获得了丰富经验，但毕竟不是市场主体，难以准确对知识产权的价值进行评估，这是其一。其二，使用者遍布于知识产权人难以控制的市场环境中，使用者到底在多大范围和程度上使用了知识产权人的知识，知识产权人往往难以进行精确的证明。在这两个因素作用下，法院计算出来的权利价格是否准确就不无疑问。如果法院最终确定的权利价格大大低于侵权获利的数额，无疑给侵权者打了一针兴奋剂，结果很可能会导致“海盗”横行的结果。此外，由于使用者之间的情况各不相同，并且都处在一个不受知识产权人控制的状态，因此使用者的使用是否符合知识产权人追求的效率性、是否存在损害知识产权人权利声誉的情况等都不太容易确定。在这样的情况下，知识产权人的权利能否得到有效的利用也不是容易确定的。由于损害赔偿方法完全消解了知识产权的排他性，加上上述种种缺陷，立法者也似乎不太可能首先选择这种方法来促进知识的传播和利用。
为了解决权利保护与知识利用之间的两难问题，综合权衡上述所有权方法和损害赔偿方法的利弊，立法者不得不选择相对缓和的所有权方法。所谓相对缓和的所有权方法，即法律首先肯定知识产权的排他性，让知识使用行为受制于权利人的排他权，然后规定一些限制排他权的例外情形。这些例外规定包括以下三种：在某些情况下，使用者可以不经过权利人的同意也不必向其支付报酬而使用其知识；在某些情况下，使用者虽然可不经权利人同意直接使用其知识，但必须向权利人支付报酬；在某些情况下，使用者可以向主管机关申请强制许可使用，只有在市场机制和其他各种机制都失灵的情况下，才启动损害赔偿机制。事实上，从世界各国知识产权法的实际规定来看，基本上都是采用相对缓和的所有权方法来解决知识产权保护与利用之间的矛盾。
