从国际刑法的角度来看,实施“死刑犯不引渡”,主要是通过该原则来促使请求方废除或限制死刑,以保护人权。与国际刑法上“政治犯不引渡”原则相比,“死刑犯不引渡”的原则没有什么政治因素,但在区际刑事司法协助中有可能与国家安全发生关联,如认为某一危害国家安全罪可能被判处死刑时,坚持死刑犯不移交,就会导致危害国家安全罪罪犯无法受到惩罚的后果。但是,受到惩罚的结果与判处死刑的结果是无法等同的。也就是说,虽然不能判处死刑,但也可以达到惩罚的结果。
考虑到限制死刑、废除死刑是一种世界性趋势,我国在这方面也日益革新,不同法域完全可以就死刑犯不移交进行协商,如在内地刑法未完全废除死刑的条件下,对内地公民平等适用刑法的需要,该原则仅适用于内地以外法域的本地居民,这就是本文所倡导的“死刑犯相对不移交”。实行这一原则既是对香港等地区废除死刑、保障人权做法的尊重,也会为区际司法协助大大拓宽通道。内地学者黄凤在论及中国与外国的引渡中也早已指出,“显然,明文确立死刑不引渡原则,对于中国来说,已经不存在根本的法律障碍,只需要我们在观念上更加解放一点,更加现实一点。我从来就认为:死刑不引渡原则代表着一项人道主义条款,意在表现一个国家的人道主义形象,它并不以该国是否废除死刑为前提条件;一个仍然保留着死刑的国家同样可以援引此条款要求请求国作出对被引渡人不适用死刑的承诺。”[6]
3.本地居民或移交或起诉原则
联系国际刑事司法协助中的本国公民不引渡原则,内地以及内地以外法域在开展司法协助时会自然地考虑到本地居民是否需要移交的问题。相比前面几点,香港地区对本地居民不移交原则不会有太多的坚持,如学者指出:“从国际实践来看,一些国家特别是英美法系国家一般采取本国国民可向外国移交的立场。这是因为,英美法系的国家的刑事裁判采取法庭中心主义,从证据的收集、法庭上口头辩论的正常进行等方面看,在犯罪地国追诉犯人是理所当然的了。”[7]比较而言,澳门等地区因采大陆法系传统,可能会采取本地居民不移交的立场。因此,问题是:如何在关于居民移交上保持一定的平衡。本文认为,可以根据或移交或起诉的原则进行协商,即香港、澳门本地居民等在本地实施危害内地的行为时,在香港、澳门保证追诉的情况下,可以不向内地移交。