根据长期研究港澳刑事司法协助的赵国强先生的观点,“两地相互移交犯罪嫌疑人在性质上完全属于中国内部不同地方行政区域相互之间所进行的区际司法协助的范畴,而不属于内地法域以国家名义同外国进行的国际司法协助的范畴,也不属于香港法域以“中国香港”的名义同外国进行的国际司法协助的范畴。”[3]《香港特别行政区基本法》第95条和《澳门特别行政区基本法》第93条均规定“特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商进行司法方面的联系和相互提供协助”。由此可知,两岸的司法协助是一个主权国家内属于不同法域的地区合作,双方的身份都是中国的地方行政区域,中央政府或特定的司法机关参与时只是协调、组织,而不是领导、指令,否则就会影响到对方的司法权独立。香港基本法第95条和第96条之所以将香港特别行政区同内地和外国的司法协助分开规定,其立法宗旨也就是为了严格区分两类不同性质的司法协助:香港同内地进行司法协助属区际司法协助,是国家的内部事务,故可通过协商解决。[4]香港、澳门、台湾地区等因此不能将本来的区际刑事司法协助等同于国际刑事司法协助。
三、逃犯移交问题的解决思路
如何解决逃犯区际移交的问题?本文认为,还是应该从特别行政区、特别地区(台湾)是特别的法域出发,尊重现实,平等协商。内地各地区与港澳、台湾地区的关系不同于内地各省、自治区、直辖市之间的关系,也不同于邦联制国家中享有相对独立立法权和司法权的各州之间的关系。内地各省、自治区、直辖市之间的协作不是区际刑事司法协助,邦联制国家中享有相对独立立法权和司法权的各州之间开展的虽是区际刑事司法协助,但各州拥有共同的终审法院。然而,港澳等地区在任何时候都不能也不应该成为内地犯罪分子的避风港。总之,要顺利解决不同法域的逃犯移交,两岸三法域四地应本着平等协商的精神,先后在针对逃犯的管辖权行使,在逃犯移交的原则和程序上达成一致。
(一)协商解决管辖权冲突问题
根据香港基本法第95条规定,要解决涉及两地的刑事案件的管辖权问题,必须通过协商的途径。要真正做到平等协商,两岸有必要首先在犯罪嫌疑人犯罪行为的管辖上确立一项双方都能接受的管辖权行使原则。大陆法系的刑法在刑事管辖权的适用原则上比较接近,不同法域存在明显差异的主要是香港地区的刑法。我国内地刑法的管辖权行使原则,是以属地为主,属人等其他原则为辅,而香港地区隶属普通法系,普通法的刑事管辖权以属地为主,但保护原则和属人原则的管辖内容随着属地原则的扩大已被纳入普通法的刑事管辖范围,并得到了充分的适用。[5]当然,内地的属地管辖是比较宽广的,既包括行为地,也包括结果地,而香港的属地原则更强调犯罪地是犯罪行为最大的、最直接的受害者。至于属人原则,香港刑法只适用于有限的几种犯罪,比内地更为狭窄。因此,从求同存异的角度出发,不同法域移交逃犯时,在刑事管辖权上应以适用属地原则作为协商的基调。