本人认为,司法机关对未型式化其他规范性文件的救济,应当从对其分类入手:第一,国务院制定的其他规范性文件属法规性文件,效力低于由国务院制定的行政法规的效力,但高于地方性法规和行政规章。因此人民法院可作为判决的“依据”,对其无司法审查权。第二,国务院各部、委,省、自治区、直辖市人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定的其他规范性文件,属规章性文件,其效力低于行政法规、法规性文件、地方性法规和行政规章,人民法院享有一定的司法审查权,决定判决时是否予以“参照”。第三,除上述行政主体以外的,无权制定行政法规和行政规章的行政机关所制定的其他规范性文件,是非法规、规章性文件,其法律效力显然低于行政法规、法规性文件、行政规章及规章性文件,人民法院应当享有这一部分其他规范性文件的司法审查权,在审查具体行政行为是否合法的同时,还应作出对该具体行政行为所依据的其他规范性文件是否合法的肯定或否定判断,即是否与宪法、法律、法规以及行政规章相抵触。当其他规范性文件合法时,人民法院在判决中可明确予以认定,在此基础上审查具体行政行为合法与否;当其他规范性文件违法时,人民法院亦应在判决中认定,另以法律、法规为依据,以规章为参照审理具体行政行为合法与否。这样便可避免法院治标不治本,今天撤一个,明日又须重审重撤十个百个同出一辙的具体行政行为的不正常现象发生。
(二)未型式化具体行政行为的法律控制与救济途径
对未型式化具体行政行为的立法控制,可通过制定统一的《行政程序法》或制定单行法律、法规的方式实现。由于未型式化具体行政行为一方面能产生法律效果,对相对人的权利、义务具有直接的影响,另一方面又有自由性、随意性、相对人无预测可能性等特点,因此未型式化具体行政行为,应尽快走向法制化、型式化。我国目前尚无统一的行政程序法,虽有部分单行法律、法规为某些行政行为规定了较完整的行政程序(如《行政处罚法》),但总体上说许多行政行为在程序上还没有规定,特别是对于未型式化行政行为的行政程序缺乏法律规范。法制化是型式化的根本与前提。
未型式化具体行政行为可通过行政复议与行政诉讼获得救济。根据《行政复议条例》,相对人可向有权机关提起行政复议。未型式化具体行政行为进入行政诉讼程序的法律依据,一是根据《行政诉讼法》第11条第1款概括列举的规定,有八类侵犯公民、 法人或其他组织合法权益的具体行政行为均属受案范围;二是根据第11条第2 款间接列举的规定,单行法律、法规对行政机关涉及人身权、财产权以外的其他权利的具体行政行为属于受案范围。其中既包括对已型式化具体行政行为属受案范围的追认(如居间裁决(注:参见林莉红:《关于行政机关居间裁决诉讼性质的研讨》,载《法商研究》1997年第4期,第40-43页。 )),亦应包括对未型式化具体行政行为型式化后属受案范围的授权。