(二)未型式化行政行为外延的界定
1.单方和双方的未型式化行政行为。传统的行政法学把行政行为分为单方行政行为与双方行政行为,区别标准是决定行政行为成立时参与意思表示的当事人的数目。(注:参见罗豪才:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第165页。)仅依行政主体单方意思表示, 无须征得相对人同意即可成立的行政行为为单方行政行为。行政主体为实现公务目的,与相对方协商达成一致而成立的行政行为,为双方行政行为。未型式化行政行为既可能是单方行政行为,如行政奖励、行政救助,又可能是双方行政行为,如行政合同。
2.具体和抽象的未型式化行政行为。未型式化具体行政行为,是指行政主体以未型式化的行为方式行使行政权,执行公务,并产生法律效果的行为,如行政救助。抽象行政行为是行政主体依法制定行政法规、行政规章和规范性文件的活动。这一活动普遍以文字为裁体,通过行政法规、行政规章和规范性文件得以实现,因而,抽象行政行为大都是已经型式化、规范化了的。比如制定行政法规、部门规章、地方人民政府规章,其名称、制定主体、程序等行为,都是法律明确规定的。由于抽象行政行为针对的是不特定的人或事而且大都可反复适用,其效力通常比具体行政行为更为广泛且持久,其型式化、规范化问题也更为重要。未型式化抽象行政行为主要出现于制定除行政法规、行政规章以外的其他规范性文件(以下简称其他规范性文件)的活动中。制定其他规范性文件的行为,也应符合一定的操作规程,达到一定的技术要求,经历必要的程序和合理步骤,使这种抽象行政行为做到针对性强,内容科学合理,行政效率与行政民主兼顾,从实质上有利于行政机关工作的开展和运转。
3.合法和违法的未型式化行政行为。未型式化行政行为是行政主体为达到一定的行政目的,维护公共利益而采取的行为。未型式化,并不等于违法。许多由行政主体合法作出的行政行为往往是即时的,未型式化的。美国将未型式化行政行为称作“非正式行政手法”,认为只要通过有效监督,将这类非正式行为纳入程序制约与司法审查的范围内,在防止滥用权力的前提下,非正式行政手法将取得正式行政行为无法相比的效果。这类行为不仅是合法的,而且是颇受相对人欢迎的。(注:参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第963-965页。)
违法的未型式化行政行为,一般不仅指其形式违法,因为这类行政行为大多不具法定形式,其违法之处在于行为的内容、程序、目的以及造成的后果。如行政主体利用新闻媒介警告消费者某种产品的危害,在一定范围内宣布、声明不利于被管理人的信息内容,发布新闻稿、举行新闻会议或散发文件(注:参见陈岩:《“报告”、“声明”是否属于可诉的具体行政行为》,载《行政法学研究》1998年第1期,第73页。 )的行为。行政主体作出此类行政行为也许并未调查清楚,也许内容不实,也许出于某种不正当的目的。其结果则可能给被管理人带来极坏的影响,并造成经济损失。可见,并非所有的未型式化行政行为均具积极意义,均应受到肯定和鼓励。有些未型式化行政行为是不适当的,甚至是违法的。对违法的未型式化行政行为加以研究的目的,不是使其固定化、模式化的问题,而是要严格控制、禁止,并建立相应的救济机制。