五、亲属法漏洞的填补——亲属法与普通法的适用位阶
若《婚姻法》及其司法解释对夫妻离婚时的财产分割协议的规范，出现了立法真空，比如，在夫妻离婚后，夫妻两人遭遇股市大跌，致倾家荡产，则协议离婚时赠与子女的房产是否仍得过户？从朴素的法感情上衡量，似乎难以得到肯定的结论，但是我国《婚姻法》及其司法解释对此问题均无明文规定，《婚姻法司法解释（三）》（草案）中也没有对于这个问题的规定，那么夫妻可以反悔对子女的房屋赠与的法律依据为何呢？对此问题，亲属法及其司法解释的规定上找不到任何法条依据，这便是典型的亲属法规范漏洞。[8]对于法律漏洞，法学理论上主张采用类推适用相类似条文或者援引一般规范进行弥补。对于此处讨论的问题，《合同法》有明确规定，但由于亲属领域内的问题，适用《合同法》时有个前提条件需要法官格外注意，我们必须先弄清楚这个适用前提。《合同法》第2条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。请注意，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，以此规定来看，对于有关身份关系的协议，如果其他法律有规定，当然应适用其他法律规定，不能适用《合同法》，但是，如果其他法律没有相应规定时，该如何处理呢，由本条只是规定“其他法律有规定时”适用其他法律规定，而并没有排除在其他法律没有规定时可以适用《合同法》，而《合同法》是针对契约纠纷的一般性规定，在专门规定有关身份关系纠纷的亲属法没有明文规定时，此时法官可以适用或类推适用合同法上赠与之规定，[9]因离婚赠与协议在性质上仍然系赠与行为，在《婚姻法》及其司法解释没有规定时，便可适用具有一般规范意义的合同法中有关赠与协议之规定或类推适用其他类似的规范。这便需要法官先找到一般规定或相类似的规范，检索法规范可知，《合同法》第195条规定，“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”法官可将本条作为类似规范进行类推适用或作为一般规范直接适用，这既体现了法官良好的职业素养，也体现了能动司法的要求，达到了法律效果与社会效果的完美统一。
