职务犯罪的上述特点要求比普通犯罪更严密的侦查措施。但我国现行立法除了规定讯问、询问、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定、通缉和辨认等常规侦查措施外,并没有为职务犯罪规定特殊的侦查措施。这些常规的侦查措施决定,对职务犯罪的侦查必然是“一支笔”、“一张纸”、“一张嘴”,靠熬夜、拼体力的传统的侦查模式。尤其是大量依靠言词证据证明的交易性职务犯罪,由于言词证据具有当事者自身的可控性、易变性、虚假可能性等特点,依靠常规的侦查手段收集、固定、鉴别就更加困难。可以说,我国现行立法所赋予的侦查手段,根本就不能适应侦破职务犯罪案件的需要。
要提升职务犯罪案件的侦破率,除了在发现职务犯罪线索、控制职务犯罪嫌疑人等方面需要进一步完善以外,更重要的是要赋予检察机关对职务犯罪的技术侦查权。技术侦查“是在被追诉者及一般公众不知晓的情况下进行的,因而能够避免来自犯罪嫌疑人的反侦查措施,所获取的证据也通常比较真实可靠。”{7}(P.109)采用这种集秘密性、技术性以及收集证据的直接性为一体的技术侦查措施,能够顺利有效地为证明职务犯罪获取证据。同时,由于技术侦查措施获取证据的便利性,还可以防止因常规侦查手段不足,而借用“两规”、“两指”措施,或者突破法律界限而实施监视居住或者超期羁押等侵犯犯罪嫌疑人合法权益的现象发生,从而将惩治犯罪和保障人权有机地结合起来。
2.赋予检察机关技术侦查权,是在惩治腐败型犯罪方面与国际社会接轨的需要。联合国反腐败公约是惩治职务犯罪适用技术侦查手段的国际法依据。该公约第50条(特殊侦查手段)第1款规定,为有效地打击腐败,各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内,并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施,允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段,并允许法庭采信由这些手段产生的证据。其他一些国家在惩治腐败型犯罪方面,都规定了在特定条件下可以采用特殊侦查手段,如,美国1968年通过的《综合犯罪控制与街道安全法》规定,秘密监听适用于贿赂政府官员罪等12种犯罪的调查。德国《反有组织犯罪法》规定,警察部门对涉及毒品犯罪和一般经济犯罪中的有组织犯罪,除了正常侦查手段外,还可以使用窃听、秘密录像或者录音{8}。韩国检察机关中专门处理贪污贿赂犯罪案件的机构为不正事犯特别搜查部,该机构内设6个部门,其中科学搜查指导科负责技术侦查的运作、侦查装备、经费的保证和侦查技术的研究{9}。我国是反腐败公约的缔约国,加强惩治职务犯罪技术侦查的法制化建设,既是积极履行反腐败公约义务的体现,也是在惩治职务犯罪方面与其他国家加强侦查合作以及交流的现实需要。
3.赋予检察机关职务犯罪的技术侦查权,具有坚实的思想、物质和实践基础。常规侦查手段在侦破职务犯罪所面临的尴尬,迫使包括直接从事职务犯罪侦查的一线反贪干警在内的检察人员不断思索侦查手段的改进,“科技强检”战略思想的实施,直接推动了职务犯罪技术侦查观念逐渐深入人心,改善职务犯罪侦查手段,提升职务犯罪侦查的技术含量,在检察系统应当说具有了较为坚实的思想基础。同时,各地检察机关加强了计算机网络和通讯系统以及其他物质装备的建设,检察机关的技术装备和物质保障已经有了较大改善,赋予检察机关职务犯罪的技术侦查手段,已具备深厚的物质装备基础。况且,在近年的职务犯罪侦查实践中,各地检察机关在公安机关的协助下,成功地对一些疑难复杂影响较大的职务犯罪案件实施了技术侦查,积累了较为丰富的实战经验。此外,公安机关和国家安全机关拥有自己的技术侦查队伍和相对完备的管理制度,这些都可为职务犯罪案件的技术侦查建设提供借鉴和帮助。可以说,为检察机关配备职务犯罪技术侦查手段的条件已经具备。
技术侦查具有不易觉察性和易渗透到犯罪过程之中的特点,是一种具有独特效力的犯罪侦查方法,同时,技术侦查往往又伴随着对有关人员隐私权和通讯自由权等合法权益的侵犯。这就要求在赋予检察机关技术侦查权的同时,又要对技术侦查手段的使用予以规范。首先,要明确技术侦查手段的适用对象,即要具体界定应当使用技术侦查的职务犯罪案件。按照比例适当原则的要求,侦查手段的严厉性应当与犯罪行为的严重程度相适应,据此,技术侦查手段只能适用于依靠常规手段难以侦破的交易性职务犯罪案件,以及其他重大疑难复杂的侵占性或者挪用性职务犯罪案件。其次,应当具体设定使用技术侦查手段的审批程序。职务犯罪侦查中需要动用技术侦查手段时,应当由立案侦查的检察院向其上一级检察院提出申请,申请要重点说明采用技术侦查手段的必要性,上一级检察院则要根据案情复杂程度以及侦破案件的实际需要,决定是否予以批准。立案侦查的检察院接到批文后,则应当商技术侦查部门,[3]体对涉案人员实施技术侦查。再次,要明确采用技术侦查手段所获得的信息的效力。动用技术手段获得的信息,应当具备证据资格,只能用于案件的侦查和指控犯罪。负责实施技术侦查的人员,对于获得的与案件侦查和指控犯罪无关的信息材料必须立即销毁,且要承担不得随意扩散的义务。在案件终止追诉或者被法院作无罪判决后,因技术侦查所获得的信息材料要立即封存或者销毁;对于法院作出有罪判决的案件,获得的技术信息材料则应当妥善保管。最后,要对违法动用技术侦查手段作出制裁性规定。技术侦查手段本身所具有的对人权的侵蚀性要求,技术侦查必须在严格法治的条件下实施。对有证据证明是违法动用技术侦查手段的,应当宣布该侦查活动无效,所获得的信息材料不能作为证据使用,应当对随意动用技术侦查手段的人员给予纪律处分。这就要求在案件侦查终结和审查起诉环节,要严格审查技术侦查的合法性问题,对确属没有依法报批而任意实施技术侦查的,在排除技术手段所获信息证据资格的同时,还要依法依纪追查有关人员违法办案的责任,对于因疏忽丢失审批手续或者没有将审批手续入卷的,则要视具体情节对有关人员给予批评教育,要在技术侦查中建立起对侦查办案人员的约束机制,保障技术侦查对犯罪特有的侦破功能在法治的轨道上得以发挥,以维护侦控犯罪与保障人权之间的价值平衡。