通过法律解释回避宪法判断,本来是司法部门高度的裁量行为,但是鉴于事件的重大性、违宪状态的程度、影响的范围、侵犯权利的性质、判决后可能产生的实际效果,综合考虑之后若认为有充分的理由,就应该毅然决然地进行宪法判断。相反,为了回避对重大的“政治”问题进行宪法判断,不惜绞尽脑汁逃避现实,则已不再是“法律解释”,而近似于“篡改法律”了。在这一点上,同法院对长沼事件的判决(札幌地方法院昭和48年9月7日第一部判决)提供了另一条思路:虽然有充分理由回避宪法判断,但考虑到违宪行为的重大性、包括当事人在内的国民权利受到侵害的危险性,以及使纷争根本解决的必要性,法院便具有履行宪法判断的义务。
合宪性推定的原则以权力分立原则为基础,是广义的“司法的自我限制”的重要内容之一。该原则认为司法部门应该充分尊重立法部门的判断,只要立法部门不存在“明显的”错误,司法部门就不应该轻率地判定法律违宪。不过,将这一原则应用于限制精神自由权等人权领域的立法则是不适当的。[17]合宪性推定的原则通常与立法事实的司法审查相关。所谓“立法实事”(legislative facts)是指佐证立法合理性的社会、经济、文化方面的事实。对法律法规进行宪法判断不仅要考虑立法目的合理性的事实基础,也要考虑实现这一目的所采用手段合理性的事实基础,因而必须全面衡量作为立法前提的诸种根据和立法结果的利弊得失。这些包括:(1)立法目的的性质、重要性以及实现的可能性;(2)采用的规制手段对宪法上保护的权利、自由的制约程度以及实现的可能性;(3)为实现同样目的是否存在对公民的权利更少限制的其他可代替方法等诸种要素。[18]
违宪判断的原则与标准通常包括明确性原则(void for vagueness)、合理性标准(rationality test)、严格合理性标准(strict rationality test)、严格审查标准(strict scrutiny test)、双重基准论(double standard)、LRA标准(less restrictive alternative doctrine)、明显且现存危险的标准(clear and present danger test)等。
明确性原则主要适用于对限制人权的法律法规进行字面上审查的情况,要求限制规定本身必须明确。其目的在于防止因规定不明确而导致在法律执行过程中被误用。从这一原则推导出过度宽泛性的法理(overbreadth doctrine)或不明确而无效的法理(vagueness doctrine),并与严格审查标准相对应。这一原则大多适用于有关言论自由等领域。当被审查的法律法规字面上过于宽泛含混,若以此为依据限制言论自由则会殃及立法目的以外的行为,从而使人惧怕该限制,对本来合法的行为也不免心存恐惧,从而产生畏葸效果(chilling effect)。凡是具有这种足以使人产生畏葸效果的法律法规,适用严格审查标准,在字面上是违宪无效的(void on its face)。[19]日本最高法院有关德岛市公安条例事件的大法庭判决(昭和50年9月10日,最高法院刑事判例集29卷8号489页)是有关此原则的代表性判例。虽然该判决没有宣告德岛市公安条例中的有关规定违宪,但却在某种程度上确立了“当刑罚法规模糊不明确时,可以以宪法第31条为根据判决该法规无效的方法。”[20]
合理性标准、严格合理性标准、严格审查标准是相对于法律法规的立法目的而进行的程度不同的合宪或违宪审查标准。合理性标准一般适用于限制经济自由权的立法,在此领域,适用合宪性推定原则,强调尊重立法部门的判断,合宪性的判断居多。严格审查标准是指宪法判断主体对立法目的及其达成目的的手段进行严格审查的标准。这包括对立法目的的正当性以及实现目的的手段的必要性(necessary)的审查,实施规制一方需要承担重要的举证责任。严格审查标准主要适用于对表达自由、投票权、信教自由、迁徙自由、有关刑事程序的权利、隐私权、平等保护等的规制领域。介于前两者之间,严格合理性标准主要适用于经济自由和劳动基本权的规制领域。[21]
两重基准论(double standard)是指在自由权领域,因为精神自由和经济自由两者所要求的人权保障程度不同,对有关限制前者的立法应该排除适用于后者的合宪性推定原则而适用严格审查标准:即有关精神自由方面的规制以严格标准审查其合宪性;而有关经济自由的规制,尊重立法部门的裁量,以宽松的标准审查其合宪性。[22]不过,从战后日本的一些著名案例看,有关精神自由的严格审查标准并未确立,这也是有关两重基准论的最重要的遗留问题之一。[23]LRA标准是指在对法律法规进行宪法判断时,既使立法目的具有正当性,在规制方法以及对违反规制的制裁方面,如果存在达成立法目的的其他更加非限制性的可以选择的手段,则该法律法规违宪。[24]明显且现存危险的标准是指对言论自由的限制必须是该言论具有明显而且现存危险的场合,否则限制该种言论自由的法律法令就是违宪的。[25]罗尔斯在其《政治自由主义》一书中曾对这一标准提出异议。[26]