关于“条约”是否可以成为违宪审查的对象存在着争议。这实质上涉及到国际法与国内法的关系问题。日本学界有所谓“国际法优位论”和“国内法优位论”的对立。有关国际法与国内法的关系,《日本国宪法》第98条第2项规定:“日本国缔结之条约及确立之国际法规,有必要诚实遵守。”同法第73条第3号规定:“(内阁)缔结条约,但事前或根据情况事后需经国会承认。”日本最高法院砂川事件大法庭判决(昭和34年12月16日,最高法院刑事判例集13卷13号3225页)认为:“关系国家存立基础之高度政治性的条约,如若不能称其为极其明白的违宪无效,其合宪性的判断则在司法审查对象之外。”此一争论涉及《日美安全保障条约》是否违宪的问题,也触及所谓“统治行为”的性质,后面将作进一步的论述。
日本的违宪审查以“事件性”为前提,不能直接对一般的法令进行审查,原则上不能行使抽象审查权。但也有学者以《日本国宪法》第81条为由,认为单从字面上解释,并不排除抽象审查的可能性。关于违宪审查的范围,按照《日本国宪法》第55条以及第64条第1项的规定,议员资格争讼裁判及法官弹劾裁判被排除在外。另外,属于议院内部自律性的特殊问题、行政部门的自由裁量权范围内的情况以及国际法上的治外法权等,也在违宪审查范围之外。
三、事件及争讼性与司法判断适合性
作为附随型的违宪审查制度,日本的违宪审查原则上不能直接对法令本身进行抽象审查,而必须在处理具体的宪法诉讼案件过程中考虑事件(cases)及争讼性(controversies)与司法判断适合性(justiciability),如成熟性(ripeness)、过熟原则(mootness doctrine)及当事者资格(standing)等因素。
《日本国宪法》第76条第1项规定:“一切司法权属于最高法院及依照法律规定设置的下级法院。”一般认为“具体的争讼”构成日本国宪法所谓司法权的本质要素,而这一要素又被视为“事件性”的必要条件。有论者认为所谓事件及争讼性通常包括四个要素:(1)对抗性;(2)当事者在争论的法的权利上存在利害关系;(3)存在现实的适于司法判断的争讼;(4)法院最终能够作出具有约束力的判断。[6]如警察预备队违宪诉讼判决(最高法院大法庭判决,昭和27年10月8日,最高法院民事判例集6卷9号783页)认为“司法权的发动有必要提起具体的争讼事件”,“在我国现行制度之下,只有在有关特定者具体法律关系存在纷争的情况下才能向法院请求判断,那种认为法院脱离这种具体事件,具有抽象判断法律命令等合宪性之权限的见解,在宪法上及法令上没有任何根据。”
成熟性的法理作为司法判断适合性的一个侧面,可以简单概括为以下两点:(1)有必要依靠裁判决定;(2)是否足以认为问题已十分明确到能够贤明解决的地步,有关实质问题的事件是否充分成熟或是否具有确实发生的可能性。前者关系到对诉讼中当事人主张的权利发生侵害的确实性问题,后者关系到是否存在符合贤明解决的、适合的事实基础。[7]如日本最高法院关于土地区划整理事业设计等无效确认诉讼(最高法院大法庭判决,昭和41年2月23日,最高法院民事判例集20卷2号271页)认为,事业计划只具有蓝图性质,事业计划的决定或公告阶段的诉讼“在以抗告诉讼为中心的我国行政诉讼制度下,欠缺争讼的成熟性以及具体的事件性”。
所谓过熟原则是指当事者之间虽然存在适合司法判断的纷争,但由于诉讼提起后情况的变化失去了实质意义,从而不再成为裁判的对象。过熟原则的法理要求“现实的争讼不仅必需存在于诉讼提起之时,也必须存在于司法审查的全阶段”。在普通法上,过熟原则问题一般与“司法经济”(judicial economy)的考虑相关。因为纷争的解决是颇费时日的事情,法院不应该在“非纷争”(nondisputes)——没有司法救济余地的纷争——上浪费时间。[8]日本国宪法中的“司法权”既然以“事件性”为其本质要素,作为法律问题不管如何重要,如果只停留在“假设的”或“抽象的”阶段,就不能成为司法权的管辖对象。[9]不过,这种过熟原则也不是绝对的,在特定情况下,即使案件本身已经丧失了法律上的利益,出于彻底解决争端的考虑,法院有时也会认为有必要作出裁判。如日本最高法院关于皇居外苑使用不许可处分取消请求事件(最高法院大法庭判决,昭和28年12月23日,最高法院民事判例集7卷13号1561页),虽然该诉讼已因预定使用期限已过,“丧失了请求判决的法律上的利益”,但最高法院还是作出了宪法判断。同样,在著名的朝日诉讼(最高法院大法庭判决,昭和42年5月24日,最高法院民事判例集21卷5号1043页)案件中,最高法院虽宣告“本案诉讼伴随上告人死亡同时中止”,也作出了宪法判断。