日本宪法诉讼的理论、技术及其问题

张允起

　　宪法诉讼作为现代宪政国家保障宪法实施的重要手段，迄今已有200多年的历史。虽然其主旨不外乎权力制衡与人权保障，但各国的违宪审查制度却因国情而异。日本战后形成的宪法诉讼制度虽然主要取法于美国，但由于日本司法制度战前深受大陆法及其自身法文化传统的影响，在具体的司法实践过程中又与美国的情况有所区别。其中的利弊得失对进一步思考如何完善我国的宪法监督制度无疑具有重要的参考价值。本文将尝试对日本宪法诉讼的理论与实践进行初步的考察，希望通过此一研究能够比较全面地把握战后日本违宪审查的理论、技术及其司法实践中存在的问题。[1]

　　一、战后日本宪法诉讼制度的确立及其基本特征

　　在明治宪法下，司法审查制度在日本的遭遇与当时的欧洲大陆相似。当时宪法学界的主流观点认为，立法机关是国家的最高权力机关，其地位高于司法机关与行政机关，由司法机关执行司法审查违背权力分立的原则。战前以“天皇机关说”闻名于世的宪法学者美浓部达吉曾明确表达了这层意思：“……我国宪法与美国宪法不同，以立法权之行为为国家最高意志表达，司法权与行政权相互并列其下。法律是宪法之下国家最高的意志表达，裁判所及行政机关皆处于应该服从之地位。当法律经议会决议及天皇批准确定成立时，应该认为议会与政府已确认其并不违反宪法，而依照议会与政府一致之意见承认其并不违反宪法时，其解释便是最终的，裁判所必须服从，无权力以自己独立见解审查之。”[2]

　　然而，二次大战以后，西德、意大利、奥地利、法国等欧洲大陆国家却一变战前对司法审查的敌视态度，以不同形式建立起各自的违宪审查制度。这一方面是基于对战前议会至上主义的怀疑，同时也反映出战后立宪主义思潮对战前法律实证主义的深刻反省：如果因为立法权的优越导致了“恶法”的产生，那么司法权（违宪审查权）以宪法的名义对立法权与行政权的制约也就理所当然。日本顺应了战后这一世界宪政史上的重大变化，使司法审查制度得以在战后日本确立并逐步得到完善。[3]

　　战后日本的司法审查制度主要取法于美国，由以日本最高法院为代表的各级法院在具体案件审理过程中，对有可能违宪的法令和行为进行附随性审查。作为附随型的违宪审查制度，原则上不能直接对法令本身进行抽象审查，而必须在处理具体的宪法诉讼案件过程中，考虑事件（cases）及争讼性（controversies）、司法判断适合性（justiciability）、成熟性（ripeness）、过熟原则（mootness doctrine）以及当事者适格（standing）等要素，进行宪法判断。下面将在简述宪法判断的主体、对象与范围之后，对上述诸要素分别进行讨论。

　　二、宪法判断的主体、对象与范围

　　虽然《日本国宪法》第81条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则、处分是否合宪的终审法院。”但这并不意味着作为终审法院的日本最高法院是惟一拥有违宪审查权的司法机关，在司法实践中可以得知，下级法院与最高法院一样也拥有违宪审查权。在处理具体的宪法诉讼案件过程中，法律、命令、规则以及处分构成违宪审查的对象。在这里，“法律”包括经国会通过的法律以及地方公共团体通过地方议会和委员会制定的条例及规则。“命令”指行政机关制定的法规。“规则”此处特指众议院规则、参议院规则和法院规则。“处分”既包括行政处分，也包括立法机关、司法机关的具体的“法规定立”（如判决等）。[4]此外还有对立法不作为的违宪审查。[5]