事实上对于这种私人领域的深入控制正使得现代版权法在理论上陷于可笑与可怖之间。一方面,法律怎么可以想象其可以如此广泛对私人空间进行法律威权的控制呢?“将实际上不可能被揭发的行为规定为侵害,法律必然废弛,反过来必然有害于道德的建设。另外,为发现这样的个人违法行为而干涉家庭生活,从保护隐私的角度看来也存在问题。”[8]另一方面若要能对此有效地了解就必然要求监视者潜伏于个人空间之中,扮演无所不在的威慑者,无论这种角色的扮演是基于产业界的雇佣,还是政府的越俎代庖,还是依法之名。而正如边沁所倡导的那样完美的透视监狱所昭示的功利主义的最优化设计一样,监视最行之有效的形式当然是自我监视(self-surveillance)。[9]一旦进入了这一环节,那么事实上隐私权对于人们独立人格自由发展所起的屏障作用就将丧失殆尽......而更关键的是这样一种制度在现代民主社会的的引入所引起的疑问还在于其仅仅止步于版权吗?而隐私权被作为宪法权利乃至于人权予以保障,其迫切性似乎正在于斯。
2.版权保护扩张对于言论自由保护的影响。对于言论自由与民主制发展的关系,我们不可过分乐观,认为民主制就当然确立了言论自由,并且作为一种通识现在已经不需要得到维护的意见是错误的。事实上即使在以自由作为其象征的美国那里,言论自由制度在宪法上真正受到重视并发达起来的阶段也不过自一战始。而版权恰恰“巧合地”从其诞生之日起,就正式地与这种言论自由权利存在着密切的关系。
尽管现在人们在积极地主张版权是一项自然权利,并且产业界的版权持有人力图寻求通过不断的展期,扩展保护范围而使得其在实质上接近一种准自然权利,但是版权从其产生初始就未被视做一项自然权利而是作为法律的一项规定,版权的来源并没有被视作普通法上的财产权。相反----美国宪法甚至明文规定----却是在言论自由中寻求到了自己的依据。版权被认为是在言论自由的公共领域内,划出期限性的、附条件的专有权利领域,通过由此产生的权益对于创作者进行奖励从而促进创造,最终使更多的作品流入到公共领域,使言论自由所代表的公共领域繁荣起来。
然而这种理论上的“和谐”随着实践中版权保护的扩张而不断受到质疑与挑战。因为无论版权源于何处,对于其维护的追求很大的原因仍是基于现实的理由----财产,而版权对于言论自由的促进也在于其所提供的经济上的激励。这种激励的和谐随着对于激励本身而非对于版权自由的维护而受到了威胁,为达成目的的手段本身成为了被执著追求的目的。一方面,版权保护期限的不断大规模延长正强占言论自由所代表的公共领域,从而引起了版权保护与宪法保护上的言论自由的矛盾;另一方面,在版权保护扩张中基于对于财产权的维护而对言论自由意图在没有关系到国家与公众重大利益的、直接的、迫近的危险上,进行限制特别是采用事前抑制的方式并不妥当。
而在版权理论的假设中通常被认为恰恰是基于对于言论自由的维护,才对言论自由本身有一定限制,从而通过物质激励的手段使得言论自由所代表的公共领域繁荣起来。尽管前述理论认为版权的功利性、合理性假设与言论自由并不存在矛盾,但是在现代版权制度的发展中,版权保护的不断扩张态势在实际中早已向言论自由提出了各种挑战。