既然免证事实是证据裁判原则和证明责任或者证明对象的例外情形，同时为防止法官滥用职权采用“免证事实”而违背证据裁判原则，就得采取法律明定原则。笔者认为，我国由司法解释规定免证事实有轻率之虞，特别是最高人民检察院就此所作出的解释的效力是否或者能否及于审判值得疑问。再者，我国相关法律或司法解释并未具体规定司法认知、事实预决、推定、诉讼上自认的程序规则，为立法上的大漏洞。{12}
上述“相对免证的事实”或“毋庸证明的事实”，其真实性已被确定或当事人间没有合理争议，其主张者无需运用证据证明，法院直接采用为裁判的根据。不过，诉讼中没有绝对的免证事实，若当事人（特别是不利一方当事人）提出充足反证、发现新的事实或者撤销自认等，所谓的免证事实则成为证明对象。
证据裁判原则的适用例外还有经验法则、地方习惯、交易习惯、行业惯例、国际惯例等，通常不构成证明对象，法院直接予以采用。不过，对某个经验法则、地方习惯或行业惯例等，本案法官不了解或者当事人有争议的，则需进行调查。调查方式通常采用自由证明，调查方法包括民意测验、查阅资料、咨询专家等。
法官采用免证事实、经验法则、地方习惯或行业惯例等之前，应当保障当事人的程序参与权，特别是要保障不利一方当事人的异议权或反证权。否则，将构成上诉或再审的理由。
【作者简介】
邵明，中国人民大学法学院，副教授。
【参考文献】{1}这一规范上的要求也是程序参与原则的要求或程序参与权的内容。法谚云：“任何一方的诉词都要被听取。”程序参与原则或程序参与权的主要内容是：①法院必须对当事人及相关第三人进行有效的程序通知（即接受程序通知权），以便其参加诉讼，行使诉讼听审权；②在诉讼中，当事人或相关第三人有权提出诉讼主张和提供事实证据，对方当事人应能对此陈述意见（即诉讼听审权）；③法院不得将当事人及相关第三人未发表过意见或未进行过辩论的事实证据或诉讼请求作为裁判基础和裁判内容（即禁止突袭裁判）。参见邵明：《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社2007年版，第78 ～80、 357 ～360页。
{2}参见邵明：“民事争讼程序基本原理论”，《法学家》2008年第2期。
{3}辩论的全意旨，大体上是指在法庭辩论过程中出现的除证据资料外的其他全部资料。比如，当事人违背真实义务的陈述、当事人和证人肢体语言所透视出的信息等。诉讼或司法具有亲历性，在法官、当事人和证人“面对面”的诉讼活动中，当事人和证人的肢体语言均能够传达语言文字所无法传递的案情信息（人与人之间的沟通有50％以上是靠肢体语言），能够影响法官的心证。这也是直接言词主义、司法亲历性和我国古代“五声听狱讼”的经验上和心理学上的根据。
{4}在刑事诉讼中，应当更加强调证明的慎重和证明过程的透明度，必须强调以“证据”为法官心证形成的原因和有罪判决的基础，不能单纯或过分强调以法庭辩论的全部意旨为法官心证形成的原因和有罪判决的基础。
{5}参见《
关于民事诉讼证据的若干规定》第
68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”第77条（五）规定：“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”
{6}参见王亚新：《对抗与判定》，清华大学出版社2002年版，第100～101页。
{7}严格证明程序和争讼程序应当遵行双方审理原则，同时还应遵行公开审理、直接言词审理等原则。否则，构成上诉和再审的理由。参见前注{2}，邵明文。
{8}参见〔德〕罗森贝克等：《德国民事诉讼法》（下），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第815页；〔日〕新堂幸司：《新
民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第373页。
{9}参见前注{1}，邵明书，第479 ～ 480页。
{10}参见《关于执行工作若干问题的规定（试行）》（法释[1998] 15号）第28条规定：“申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。”据此，许多人认为，这是对申请执行人负有执行阶段的举证责任的规定。笔者认为，上述规定的并不是执行中的举证责任或证明责任问题。《
民事诉讼法》第
217条和《关于执行工作若干问题的规定（试行）》第28条中规定，被执行人负有向法院如实报告其财产的义务，但是申请执行人并不负担此项义务或责任。就其本质和功能而言，证明责任在于确定由何方当事人负责提供证据来证明案件实体事实，并在审理终结时案件事实真伪不明的情况下为法院做出判决提供正当性根据，所以证明责任并不适用于民事执行程序。对此问题的讨论，参见张卫平：“执行中的举证责任”，载《人民法院报》2005年4月27日，第5版。
{11}对于如何判断或识别义务人的财产，我国现行司法解释也采取形式化规则，参见《
关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]1号）第
2条；《
关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004] 5号）第
5条第1款等。
{12}参见邵明：“诉讼中的免证事实”，《中国人民大学学报》2003年第5期。
