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论刑事诉讼法漏洞填补中的类推

  

  三、刑事诉讼法类推适用的几种方式


  

  (一)授权式类推


  

  在我国刑事诉讼法中存在法律明文授权类推适用的规定,如依《刑事诉讼法》第31条规定,关于书记员、翻译人员和鉴定人回避原因、回避程序的规定类推适用第282930条的规定;第195条规定,第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序,除本章已有规定的以外,参照第一审程序的规定进行;再如《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第100条规定,人民法院审判附带民事诉讼案件,除适用刑法刑事诉讼法外,还应当适用民法通则民事诉讼法有关规定。授权式类推的原因是为了避免繁琐重复的规定,以明文规定的形式对可以类推的事项作出规定。因此,司法者在进行授权式类推时,过程较为简单,只需将被授权的法律规范直接类推适用至未具体规范的事项之中,甚至不需要进行二者在逻辑结构和价值评价上是否相似的判断。有学者甚至认为,授权式类推究竟是法律已有明文规定,在其不明了的地方是通过法律解释的方法解决的,不属于漏洞填补的问题。笔者认为,无论是个别规范的授权类推还是整体的授权类推,授权式类推从本质上看,依然是类推适用的一种,只不过是法律明文允许的类推适用。因此,在进行授权式类推时,依然要遵循一般非授权式类推适用的原则,而不得以法律明文规定为由任意类推。


  

  (二)个别类推


  

  个别类推即将针对一构成要件而定之规则转用于类似的案件事实上,因为是把一个法律规范准用在一个它未曾规整的案件事实上,所以称之为个别类推。{1}260个别类推是最常见的类推适用方式,其根据在于不同的案件事实彼此“相类似”,也即二者在若干观点上一致,其余则否,但不一致之处不足以排斥“相类似”的法律评价。上文中所举的我国刑事诉讼法的漏洞及填补事例,几乎都属于这种个别类推。此外还有若干其它事例。如在刑事诉讼实践中的财产刑执行阶段,极有可能出现案外人对执行标的提出权属异议的情形,我国刑事诉讼法对出现这种情形时如何处理并未规定。但《民事诉讼法》第204条对民事案件执行中案外人对执行标的提出书面异议的情形作出了规定,要求人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。因此,在财产刑执行中出现上述情况时,基于财产刑执行与民事案件执行之间的“类似性”,可以直接类推适用民事诉讼法中的相关规定进行处理。



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