刑法排斥对正义行为的处罚当然是正确的，问题在于如何实现这一目的。犯罪论体系的阶层性设置，通过构成要件该当性与违法性这两个要件达致上述目的：构成要件该当性是通过形式判断将不具有构成要件该当性的行为排除在外，违法性则是通过实质判断将那些虽然具有构成要件该当性但不具有法益侵害性，因而不具有实质的违法性的行为予以出罪。由此可见，行为功利主义作为个别判断的、实质的判断行为正当与否的标准，只能在违法性阶层上采用。而在构成要件该当性中，仍然应当坚持规范的、形式的判断，从而坚守罪刑法定原则。在这个意义上，构成要件该当性应当坚持的恰恰不是行为功利主义而是规则功利主义。即使是主张构成要件的实质化，这种实质化同样应当受到形式要素的限制。因此，当张明楷教授将行为功利主义的实质违法观上升为行为功利主义的刑法观的时候，从一个正确的思想前提出发，就有可能得出偏颇的结论，这是必须提防的。对此，我的基本立场是主张一种规则功利主义刑法观，其要义在于：
功利主义是一种效果论，以此区别于义务论。义务论是根据行为是否违反道德义务来判断一个行为的善恶，而效果论是根据行为造成的结果的好与坏来判断一个行为的善恶。从义务论到效果论，这是判断善恶标准以及方法论上的重大转换。因为义务往往具有先在性、先验性，是在漫长的历史过程中形成的，是世代人类社会生活经验的积累，因而具有传统性与保守性，当代人或具体人在这种义务面前处于从属和被动的地位。
因此，根据义务论来判断善恶，实际上是对历史的服从、对秩序的服从、对前人的服从。当历史形成的秩序与当下的社会相冲突时，义务论的不合理性就会凸显。而效果论将善恶判断的根据从义务转换成为当下的效果时，就把善恶的判断权从传统与历史那里夺了回来，赋予当代人以更大的善恶判断权。当然，义务论与效果论也并非绝对对立。因为一定义务规则的形成同样是根据当时的效果，而当下以效果作为善恶的判断根据也同样会形成一定的规则。在这个意义上说，义务论是历史的效果论，而效果论是当代的义务论。
规则功利主义具有两个要素：一是相同情况作相同判断；二是判断的根据是规则。也就是说，好或者坏的标准不是具体、个别的判断，而是根据规则的一般判断。在根据规则判断这一点上，规则功利主义与义务论具有相通之处，只不过义务论的义务是历史的规则，而规则功利主义的规则是现实的规则。因此，如果抹杀规则的先验性，就会混淆义务论与效果论的界限。
而行为功利主义根据行为自身所产生的好或者坏的效果，来判断行为的正确或者错误。由此可见，行为功利主义的特点在于：一是强调个别判断与实质判断；二是强调行为自身对于善恶判断的意义。应当指出，行为功利主义并不是否认规则在善恶判断中的意义，它只是反对对规则的过分迷信与崇拜。两者的区别在于：在遵守普遍规则会带来特殊情况下的坏的效果时，还要不要遵守规则？凡是对此问题作出肯定回答的，就是规则功利主义；凡是对此问题作出否定回答的，就是行为功利主义。
到底是赞同规则功利主义还是行为功利主义，这里涉及一个如何对待规则的问题。在任何一个社会，规则都是十分重要的。没有规则也就没有法治，因为法治就是规则之治。任何规则都是存在例外的，在某些情况下，遵守规则也会产生恶的效果，在这种情况下，还要不要遵守规则？如果这只是一种例外之恶，那么就不应当通过破坏规则而避免这种恶，而应当将恶看作是遵守规则所带来的不得不承受的代价。如果一种规则通常会产生恶的结果，那么这种规则本身就是恶的，应该修改规则。无论如何，规则都必须得到遵守，这种规则意识，恰恰是法治所要求的。[12]
