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形式解释论与实质解释论:事实与理念之展开

  

  通过以上分析,我们可以得出如下结论:在我国目前的刑事司法实践中,完全没有深深陷入法律形式主义的泥坑,因而需要采用实质解释论加以拯救的问题。而恰恰是深深陷入了法律实质主义的泥坑,因而需要引入形式解释论加以纠正。对事实判断的不同,决定了在价值选择上的差别。可以说,客观事实是破解形式解释论与实质解释论之争的最好方式,因为事实胜于雄辩。然而,我们又不能满足于摆事实,还要讲道理,我们需要揭示形式解释论与实质解释论对立背后更深层次的理据上的对立。我认为,在某种意义上说,形式解释论与实质解释论之争不仅是构成要件论之争,甚至是刑法机能论之争、刑法观之争。


  

  就刑法机能而言,刑法理论一般认为,刑法具有人权保障与社会保护这两种机能。日本学者曾根威彦将刑法机能称为社会控制机能,又把这种社会控制机能分为第一次社会控制机能与第二次社会控制机能,认为第一次社会控制机能是刑法作为被组织起来的社会力量即国家用来维持社会秩序的社会控制手段。因此,第一次控制机能就是法益保护机能。第二次社会控制机能是为了保障国民的权利、自由对统治力量(国家)本身进行控制,这就是刑法对控制社会的主体即国家自身的控制。因此,第二次社会控制机能是一种控制之控制,就是人权保障机能。在论及这两种刑法机能之间的关系时,曾根威彦教授指出:


  

  刑法的第二次社会控制机能,就是通过制约国家的刑罚权的行使,保障罪犯不受国家滥用权力的侵害,并进而保障一般国民的权利和自由,这就是刑法的人权保障机能(刑法的人权大宪章机能)。刑法在处罚罪犯,保障国民的法益的同时,还通过排除无目的地处罚罪犯,以保障国民的人权。在有值得刑罚处罚的侵害重要生活利益的行为,但没有处罚该行为的规定的时候,就有刑法的法益保护机能和人权保障机能之间的矛盾和冲突。这种场合,近代刑法,是优先考虑对后者的保障的。罪刑法定原则体现的就是这一点,看重第二次控制社会机能特点的近代刑法,在此显示出了其本来意义。[8](P6-7)



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