所以,必须要关注到经济纠纷组织的非规范性自我解决机制中隐藏的巨大破坏性。对财富最大化的破坏从而也是对伦理、对权利的破坏。同时,在解决纠纷的程序运作中,由于介入了掌握压制性巨力的第三者,充分的理由论证也褪变为赤裸裸的力量争夺。公平、公正的程序正义理念在这里找不到市场;传统哲学中的差序格局依然大行其道。反程序、从而也是反法治的解决机制强化了同质的民众观念的滋生繁衍;市场经济的正当竞争概念屈从于弱肉强食的丛林法则。虽然这种自发地动用社会资源所形成的“契约性秩序”体现了一定程度的“自组织化秩序”观念,但正如季卫东指出的那样:“这种契约的非契约性基础不是正当程序而是力量对比,不是功能分化而是价值统一。在中国,法律受情理的牵制,决策方式往往是概率性的。市场活动为了获得必要的预测可能性,不得不回过头来向关系本身求援。”“在西方,社会关系的分离和重组是与公正秩序、以专业分工为基础的技术调整结合在一起的。如果缺乏这样的合理选择的制度条件,自组织机制就会流于恐意的偶然性游戏,或者陷入无序的混沌之中。”{7} (P281, 283)
这里,可以引出一个方向性的问题;或者说回到“经济先行还是政治先行”的老议题上。这个议题的答案已经有了,但进到此时,似乎还有重新思考待定的地方。经济的发展在中国以经济总量的“粗放式”增长为特征,精密运作的秩序观念还基本上处于真空状态。当市场经济发展到相当程度的时候,政治对于经济的钳制作用就愈发明显,竞争的正当化与有序化就愈发重要。本来,现代中国经济组织中普遍采用的某些纠纷解决机制暗藏着对经济组织本身也堪称致命的危险——例如通过收买公共权力机构而可能遭致的敌视与惩罚,长期信誉的丧失——但是,这些危险顶多只是“远在天边”的幽灵,比起近在眼前的巨大诱惑,自然不在慎重考虑之列。既然不能奢求经济组织一朝猛醒,都开始干起无利益追求的慈善事业,或者在生死存亡的角逐中自断命脉,那么,建立一套公正秩序,一套“合理选择的制度条件”的任务就必须以另一种路径完成,也必须作为继续发展的前提性事件来认真对待。
(二)在纠纷自决与诉讼解决之间:竞争与同一
在韦伯那里,经济理性主义的发展相当程度上需要理性化的技术与理性化的法律。{8}(P15)与理性的社会经济制度相适应,必须有理性的法律制度与之对应。诉讼与仲裁被认为是理性社会(现代社会)最具普遍性的纠纷解决方式,也即理性的纠纷解决方式。“仲裁和调解手段的运用,标志着社会力量对于冲突的干预,也表明人类解决冲突方式的进步。”{9} (P41)比仲裁与调解更进一步,诉讼依赖国家权力的权威决断并对裁决结果的执行提供强制性保障。与之相反,自决的性质属于私力救济,在古代社会,“那些得到救济的人采取的方式是个人报复。这种报复常常是暴力性的和任意的。在故意的和过失的犯行之间很难得出明显的区别。并且,由于报复性愤怒的程度的张扬,不仅犯罪者个人会受到报复,常常会连累他的家庭与氏族受到攻击。随着社会的发展,非规则性的个人报复的问题日益严重。在特定情况下,被报复的‘被害人’常常视之为一种侵犯,然后又挑起新的报复。私力救济因此导致冲突的加剧和长期的血腥世仇。”{10}(P38)自决的原初形式是复仇,这是普世之说。正是在此意义上,顾培东认为“自决最适合社会冲突的个性本原,从而构成人类解决社会冲突的被视为人类解决社会冲突的最初形式。”{9}(P37)从人类文明史的整体角度纵向考察,由纠纷的自决(最初是复仇)到他决(调解,仲裁,诉讼),反映了国家权力对社会控制的不断深入;而纠纷解决从暴力、神性趋于合意、说理,则反映了人类理性程度的增长历程。合意性的纠纷自决,其伦理基础在于充分尊重当事人的意思自治,其纠纷解决结果往往也最大限度地符合当事人的利益需要。
尽管从时间的承续关系看,诉讼手段的运用范围日渐增大,但自决的地位也并未因此下降。棚濑孝雄将纠纷区分为“适合于审判的纠纷”和“不适合于审判的纠纷”。棚濑认为,即使在“适合于审判的纠纷”之中,通过当事人之间交涉、第三者的斡旋以及调解、仲裁等“准司法机关”而达到解决的,与通过审判解决的相比,占压倒性多数。{11} (P2)就经济组织解决纠纷所采用的各类方式所占的比重而言,尽管没有确切的数据,但通过上文对A企业与B企业的考察,我们仍然可以得出结论:绝大多数经济纠纷没有通过诉讼,而是通过自决方式解决;其余部分的纠纷比较复杂、分歧很大,也往往在自决无效的情况下才走向法庭。这种“先自决,后诉讼”的纠纷解决系统反映了企业决策者对待自决与诉讼的不同态度,在他们的理念中,自决仍然优于诉讼。这种态度、理念与普通公民(包括普通市民与农民)并没有根本的区别。美国印第安纳州大学副教授麦宜生于2001年在北京地区针对1124名普通市民进行了一项法律与社会(BLCS)问卷调查,问卷内容涉及发生纠纷后应对方式的选择。通过对676份有效问卷的统计,只有36%的人选择“寻求第三方帮助”,而选择“没有寻求第三方帮助”的高达43%,另有21%为缺省回答。“没有寻求第三方帮助”包括“忍让”和“自己解决”。据此,麦宜生作出结论:“当遇到不满时,律师和法律是人们求助的最后选择之一。”{12}(P92—94)陆益龙等人就农民法律意识进行的一项调查则表明,在处理纠纷时,农民选择直接解决的占多数。[4]