但是，绝对拒绝死刑犯的捐献要求未免过犹不及。“尽管对于维持这种(拒绝允许死刑犯捐献器官的)政策有充分的论证，但拯救生命获得的收益大大超过谴责死刑犯捐赠器官的弊端的担忧。”[16]通过严密的程序设计，并非不能保证死刑犯意志的自主性和真实性。比如，给予死刑犯足够的、反复考虑的时间；提供法律、心理等方面的辅导，确保其决定反映内心的真实选择；即便做出了明确的捐献决定，也应允许其随时否定；捐献决定应当采取书面形式，并有律师和家人在场确认；等等。而从宪法学原理上说，拒绝死刑犯的器官捐献意愿有扩大刑罚适用的嫌疑，因为国家并未剥夺死刑犯的自主意志和身体器官支配权。
如果允许死刑犯捐献器官，那么值得探讨的是，是否要为捐献器官的类型与数量设定限度？因为如果是构成人的本质和主体部分的器官，即能表明区别于他人的主要器官都被移植了的话，这时的死刑犯还是原本的“他”吗？“他”可能很难被认为是宪法上的人了。反过来，移植了死刑犯主体部分器官的受体，在某种意义上是否使前者“复活”了呢？并且临床医学观察已初步表明，受体进行器官移植后，可能带有供体的某些习惯和心理[17]，这意味着有可能将死刑犯的犯罪人格也随之移植。显然，这些问题已不仅是宪法学的问题，需要医学上的进一步说明。
五、器官移植的国家义务
器官移植虽然需要尊重当事者的自我决定权，但受体能否获得捐献的器官却不是他能自我决定的。英国议会科技办公室2004年10月份发布的报告显示，大约有1.16亿、占英国19%的人口在国民健康保险制度器官移植登记册（NHS ODR）中表示愿意参加器官移植，尽管登记人数众多，但等待移植的人数大大超过器官提供者——截至当年3月31日，等待移植者有7236人，但只有2867人在该财政年度里实施了移植。[18]欧洲议会2006年发布的咨询报告显示，西欧有近40000名病人在等待器官移植。[19]美国仅在2006年就有6000多人在等待移植的过程中死去，平均每90分钟死去一人。[20]在我国，每年有约100万患者需要肾移植，约30万人终末期肝病患者需要肝移植，但每年全国能开展的移植手术不过约1万例，卫生部副部长黄洁夫表示，“只有1%左右的人能实现移植的愿望”。[21]面对如此不对等的供求关系，仅凭患者或家人的努力是无法顺利完成器官移植需求的，有必要提出国家的器官给付义务。
（一）国家负有器官给付义务的根据
从警察国家发展到给付国家阶段之后，国家的任务发生了重大转变，不但要对国民的政治权利采取消极、不干预的态度，还要负担提供满足国民福利要求的积极义务。社会法治国的一个重要功能就是对国民提供积极、全面、长期的社会保障，尤其在风险社会时代，仅凭个人或社会自治的力量无法实现社会秩序的稳定和国民利益的最大化，尤其应当强调不可或缺的国家给付义务。
20世纪中期，德国学者厄斯特·福斯多夫（Ernst Forsthoff）提出，国家对国民有生存照顾（Daseinsvorsorge）的义务，国民对国家机构已经形成了依赖感和由此产生的安全感，“人们必须以来生存照顾机构之功能方能生存的事实，应该成为每个国民‘政治理念’之主要内容。”[22]生存照顾是一个独立的、面向全体社会成员的概念，与救助或救济并不相同，即便是社会地位高、掌控资源多的人，也同样享有要求国家提供生存照顾服务的权利。在福斯多夫看来，构成生存照顾关系有两个条件，一是服务关系的双方性，二是民众对该种服务关系具有依赖性。前者自然不构成问题，关键是后者如何判断。具体到器官移植而言，病人能否实施移植，是否依赖于国家提供的服务？
首先，器官捐献与器官移植是涉及人的尊严、生命、健康等重大利益的事项，这类事项如果缺失了国家的参与，恐怕无法满足国民的生命健康权，也无法形成合理、稳定的社会秩序。器官捐献和供体的选择具有广泛性和不特定性，器官移植已经成为公用事业，其规模和持续远非个人所能维持，应当以国家立法和行政权加以调节。
