(二)植物人、痴呆和脑瘫患者等无自我意识者
植物人、痴呆和脑瘫患者的共同之处是缺乏完整的认识和判断能力。如果他们在具备完整认识和判断能力时曾经做出明确的捐献表示,则在条件成就时理应尊重其决定。然而问题是,严格遵守他们的事先决定反倒可能有害。比如在尸体器官捐献中,家人、医院或其他监护人可能出于经济、商业等功利的考虑而促使他们死去,尤其是在安乐死合法化的国家,可以藉由摆脱痛苦等正当理由将其杀死,器官捐献也可被冠以奉献的华丽外表。在活体器官捐献中可能出现的情况是,如果当事人临时拒绝捐献,能否以其在意志清醒时做出的捐献决定对抗当下已不完整的自我决定权呢?如果尊重先前决定,那必然要强制其履行承诺,同时也无法摆脱事实上漠视了当事人当下决定的质疑。而如果尊重当事人临时的拒绝决定,是否有违其原初意图,特别是事先曾做出过“即使丧失判断力也维持捐献意愿”之承诺的情况下?另外,在不同时间、不同环境下,人的判断能力有强弱差别,比如痴呆患者可能恰好此刻在器官捐献方面体现了完整、自主的意思,然而外界却无从认定,准确把握他们转瞬即逝的真实意思表示无异于苛求。
上述困境的出现,莫不因为探求他们自我决定权之困难。既然如此,与其想方设法探寻原意,不如以人道主义精神吸收其自我决定权。无论如何,植物人和脑瘫患者做出同意的意思表示都是不大可能的,痴呆患者虽然可以表现个人意愿,但独立性和完整性都无从验证。他们也许可能不会做出拒绝的意思表示,但推断同意却是不合乎自我决定权原理的。基于人道主义精神,也基于避免出现为摘取器官而人为制造这类群体的危险,应当禁止摘取他们的器官。
(三)以器官捐献为目的的怀孕和生育
对于那些因无血缘关系而导致配型成功率较低的器官,如骨髓,如果找不到合适的捐献者,是否允许制造一个人以捐献其器官?比如父母再生一个孩子以提供器官,或者将来可能突破伦理和法律界限的克隆技术。20世纪90年代初,美国一对夫妇为了治愈19岁女儿的白血球病,决定再生一个孩子作为她的骨髓捐赠者,但将来的孩子仅有25%的机会配型成功。幸运的是,两个女儿的骨髓顺利配型,大女儿成功地完成了骨髓移植,恢复健康。[12]结局皆大欢喜,但疑问不能消除:小女儿之所以获得生命,本来是为了救助姐姐的生命,那么她被当做工具利用了吗?她捐出自己的骨髓给自己的姐姐,从开始到最后都是父母的决定,没有她本人同意的捐赠是否违背道德伦理、违背自我决定权?而且,她本人能表示反对吗?如果姐姐的病症并没有因为她的出生而治疗成功,那么她是否不应该来到人间?之后的身份和人生价值又会受到怎样的影响呢? 而在刑法上,父母促使未成年的小女儿捐献器官,是否凑成教唆伤害行为呢?
不管怎么说,小女儿从怀孕到出生,再到出生后的器官捐献,都不是、至少不完全是主观意愿的体现。并且,未成年小女儿的同意权能尚不充分,因而亦不存在“被害人同意”的适用空间。实际上,父母在决定生育她的时候,就已经对其自我决定权构成了伤害。然而法律并未对此禁止,甚至这种行为还具有伦理道德上的积极意义。对此,其规范正当性可以借助亲属关系或事实上的扶助关系条款来获得。而在理论逻辑上,可以设计自我决定权的事后追认制度,即在某些极为特殊的情况下,在对自己利益不构成损害的前提下,他人可以事先对自己的器官做出捐献决定,本人在捐献行为完成后行使事后追认权。但很显然,这种自我决定权的事后追认方式必须受到严格限制,比如同意能力的认定标准、亲等关系,并且绝对排除商业利用。
四、器官捐献中受刑人自我决定权的限制