随着外聘律师参加争端解决的频率增加,另一个严重问题也随之凸显,即当事方主张的增多和愈加冗长的法律意见书。这种状况有时为WTO争端解决机构在有限时间内解决争端增加了不必要的负担。很难想象对一份不止一千页且涉及上百个争议问题的评审团报告上诉,要如何在DSU要求的90天内充分解决。因此,应该采取一些保护评审团和上诉机构不受泛滥的文件所累的措施。[29]
4.程序的透明度
一国国内诉讼程序对公众是开放的,法庭记录也基本公开。较之法庭诉讼来说,仲裁的一个好处就是仲裁程序只对当事方和涉案的仲裁员开放[30] WTO争端解决程序是秘密进行的,这大概是考虑到其外交属性和类似仲裁等原因。听证程序不公开,提交评审团或上诉机构有关法律意见书程序,除非由提交方选择公开,否则也像美国的做法一样是保密的。[31]近来出现了程序公开化的趋势。美国和欧盟在“激素牛肉案”中达成协议,将评审团程序公之于众。[32]上诉机构的口头听证程序也置于公众视线之下。[33]
争端解决谅解协议在此问题上对评审团和上诉机构的规定在措辞上略有不同。对于评审团,DSU第14条明确规定“评审团审议的情况应当保密”,[34]但是在评审组审理时,又允许当事方向公众披露有关自身立场的陈述。[35]而对上诉机构,DSU第17条第10款仅规定:“上诉机构的程序应该保密”。[36]该程序可能包括口头听证程序本身。
在先前提及的“激素牛肉案”中,上诉机构根据2008年7月10日的程序规则决定利用闭路电视系统公开进行口头听证程序。[37]上诉机构对此的解释是口头听证是上诉机构通过自身的工作程序决定设立的,而非争端解决机制的必经程序。[38]因此,上诉机构强调,“上诉机构有权对口头听证行为实行控制,包括经参加方的共同请求,只要公开听证不损害第三方的权利和利益或上诉程序的完整性,上诉机构就可以授权公开听证”。[39]
因此,上诉机构保留了第三方当事人反对公开听证的保密权。[40]
尽管形式受限,这种决定仍标志了WTO争端解决程序向更大透明度迈出了至关重要一步。这项规则是在我从上诉机构退休后出台的,我持完全支持的态度。仲裁的优点之一就是其良好的保密性。诚然,当事方可以通过诉诸仲裁程序而非诉讼来避免将争议公之于众,同样地,他们也可基于合意公开仲裁程序。WTO争端解决程序中的一般保密原则源于GATT-WTO体系的外交考虑。如果特定当事方认为公开程序是有益的,则不该限制其合意公开程序。在一个民主开放的社会,WTO成员国实施的政府行为应尽可能地为其他成员国所知晓。这种坦诚也增强了WTO及其争端解决的法制性。
另一个相关问题是WTO争端解决中“法庭之友”陈述的可采性问题。大多数国家对这种美国式做法不甚了解。因此,WTO成员强烈反对接受“法庭之友”陈述。上诉机构在2001年处理著名的“石棉案”时,“法庭之友”陈述的可采性问题彻底凸显。[41]许多成员联合反对上诉机构为冗长的非当事人陈述铺陈一系列规则。[42]负责该案的小组原设想以一种合理有序的方式接收这些陈述。[43]因为成员国的强烈反对,上诉机构最终放弃了这种想法,拒绝了所有提交陈述的申请。[44]