此外,WTO争端解决体系还包括调停的方法。DSU第5条规定由总干事参与进行调解或斡旋。[60]事实上,DSU通过几个条款,旨在强调成员国之间争议的和平解决。[61]这也同样适用于大多数成员国的法律体系,因为和平解决争端是任何社会的最佳方法。[62]WTO“村落”也以此为基础。
尽管WTO争端解决程序与国内争端解决程序在结构上有共同点,但是二者之间还是有根本区别。不论是司法解决还是仲裁解决,甚至和平解决,国家体系的有效性取决于国家主权权力。[63]尽管仲裁独立于司法,但它的裁决有效性就像法院判决一样需要国家权力作支撑。仲裁程序多是自发性的,但这种自主性以国家仲裁法律的规定为限。只有仲裁符合某种法定要求时,一国法律才会确保仲裁裁决的可执行性。依据1958年《纽约公约》,[64]外国仲裁裁决的可执行性也取决于国家权力。[65]司法程序也可以实现争议的和平解决。
虽然WTO争端解决体系本质上具有仲裁的特征,但是却没有任何国家权力或国家机制可以就既判评审团或上诉机构报告,或第25条或其他条款项下的仲裁裁决进行强制执行。WTO争端解决机制是一种脱离任何国家体系的自成一体的机制,它包含自己的争端解决制度(包括评审团和上诉机构审理这样的常规性程序)、自设的仲裁解决机制(DSU第25、21.3、22.6条)以及自发形成或根据DSU第5条通过斡旋达成的和平解决方式。
在WTO这种独特的体系中,争端解决机制的运行没有集中的权力作保障。从严格的法律实证主义角度来看,这甚至都不是一种法律体系。然而,今天看来,如果对法律和法律体系定义得更宽泛一些的话,十九世纪奥斯汀的理论就不再具有说服力了[66] WTO是以规则为导向,争端解决机制的运转是建立在一系列事先拟定的实体和程序性规范基础之上的。成员国事先同意遵守通过争端解决程序取得的裁决,尽管履行的实际行为或许未能满足这个公开宣称的意图,甚至成员国的法律体系也容忍一定程度不规则行为的存在,例如,由于债务人的破产导致胜诉方债权无法得到清偿的事实不影响合同法或侵权法的效力,它仍然不改变法律的本质[67]。
无论国内司法体系与WTO争端解决体系的权力基础存在何种差异,两种体系的共同点都赋予各自的合法性。一个独立的裁决者,在分析争议当事方提供的诉请和证据的基础上,根据原有的实体法规范,按照一定的程序性规范可以作出具有约束力的裁决。如果记住二者共同的核心和根本性差异,[68]我们就可以放心地对WTO体系与包含仲裁在内的国内民事争端解决机制进行比较。下面,我将列举其中一些重点。
【作者简介】
谷口安平,美国康乃尔大学法学博士,世贸组织前上诉机构成员,日本京都大学法学院荣誉教授。本文原文发表于2009年第4期的Cornell InternationalLaw Journal。经作者同意,本文译者首次将论文翻译成中文。译者:胡加祥,英国爱丁堡大学法学博士,上海交通大学凯原法学院教授,博士生导师。尹楠楠,上海交通大学凯原法学院研究生。译者在翻译过程中曾得到上海交通大学凯原法学院崔香梅副教授的帮助,在此一并感谢。
【注释】约翰A.拉各斯塔:“揭开WTO争端解决制度的面纱:争端解决机构能否充当‘世界贸易法院’?”,《国际商业法律与政策》(第31卷),第739-740页;托马斯J.斯科布姆:“ WTO争端解决:赞誉及改革建议”,载《国际法与比较法季刊》(第47卷),第647页;冯皮特·包希、伊维塔·阿莱克斯维克瓦:“通过世界贸易组织实现有效的全球经济治理”,载《国际经济法杂志》(第8卷),第667页。
参见本文第二部分的论述。
《马拉喀什建立世界贸易组织协议》附件1A。
《马拉喀什建立世界贸易组织协议》附件1A。
《马拉喀什建立世界贸易组织协议》附件1A。
《马拉喀什建立世界贸易组织协议》附件2。该协议全称Understanding on the Rules and Procedures Governing theSettlement of Disputes.,简称“DSU”。
同注6引文。
我不知道古希腊是否真的存在这样一种村落,这仅仅是我的想象。
参见世贸组织上诉工作程序规则:Working Procedures for Appellate Review, Rule (6)(1)-(2),WT/AB/WP/5(Jan. 4, 2005)(下文简称“AB Working Procedures”)。
同注9引文,Rule (7)(1)。
同注9引文,Rule (4)(3)。
参见DSU第17.5条。
参见AB Working Procedures,同注9引文,Rules 21-24。
维拉里·休斯:“ WTO争端解决制度—从启动程序到确保执行:还有哪些需要改进?”,载《WTO成立十周年:对争端解决制度的贡献》第193页和221页(乔吉欧·萨瑟多蒂、艾伦·亚努维奇、约翰·卜哈姆斯编辑,2006年版)。
更多有关WTO争端解决程序的信息,参见戴维·帕尔米特、佩特洛斯C.马佛洛蒂斯:《世界贸易组织中的争端解决:实践与程序》(2004年第二版);恩斯特里奇·皮特斯曼:《GATT/WTO争端解决制度:国际法、国际组织与争端解决》(1997年版)。
1996年至2007年的上诉比率为67%。参见上诉机构文件:Annual Report for 2007, Annex 4, WT/AB/9 (Jan.30, 2008)(下文简称Annual Report)。.
塔尼亚·冯恩、艾伦·亚努维奇:“被忽略的事实:WTO法律问题上诉的局限”,载《世界贸易杂志》(第40卷),第239页和第242页。
参见DSU第17.14条。
伯纳德·胡克曼、阿迪特亚·马托、菲利普·英格利西:“世贸组织:功能与基本原则”,载《发展、贸易和世贸组织:手册》,第41页和47页(2002年版)。
参见DSU第17.14条。
同注20引文,第16.4条,第17.14条。
罗伯特E.休得:《强化国际贸易法:现代GATT法律制度的变迁》,第235-236页(1993年版);丘斯特·鲍林:“世界贸易之译”,《密执安法律评论》(第104卷),第26-27页。
同注16引文,第9页,Annex 4。
希塞尔P. R.罗曼诺:“国际裁决从协商一致到强制执行标准的转变:承认理论的构成因素”,载《纽约大学国际法与政策杂志》(第39卷),第791页和第812页。
同注24引文,第796页。
《马拉喀什建立世界贸易组织协议》第二条第2款,第十四条第1款。
参见DSU第23条。
参见本文第五部分内容。
佛蒙·瓦棱庭·帕尔默:“法国的联系与西班牙的视角:历史之争与当代法国对路易斯安那州民法影响的变迁”,载《路易斯安娜法律评论》(第63卷),第1067页和第1075页注19。
维维安·格劳斯瓦尔德·库仑:“对形式主义的惧怕:法西斯统治时期法国、德国司法方法对实体法影响的启示”,载《康奈尔国际法杂志》(第35卷),第101页和第145页以及第202个注解。
约翰H.杰克逊:《主权、世贸组织与变化中的国际法基础》,第172页(2006年版)(下文简称杰克逊:“主权”);丘斯特·鲍林:《国际公法规则的冲突:WTO法律如何与国际法其他规则衔接》,第419-22页(2003年版)(下文简称鲍林:“规则冲突”)。
参见上诉机构报告,Mexico-Tax Measures on Soft Drinks and Other Beverages, pp 47-53, WT/DS308/AB/R(Mar. 6, 2006)。
米切尔T.格兰多:“ WTO争端解决中的举证责任分配:一种批判性的分析”,载《国际经济法杂志》(第9卷),第615页;谷口安平:“理解WTO争端解决中‘根据初步证据确定’的概念”,载《WTO、治理、争端解决与发展中国家》,第553页(麦理特E.亚努、维多利亚·多纳尔森、艾伦·亚努维奇编辑,2008年版)。
参见《马拉喀什建立世界贸易组织协议》。
参见DSU第3.2条。
因·斯蒂瓦特:“有阶级之分的人类:亚里斯多德、孟德斯鸠与戴西论‘分权’与‘法治’”,载《麦奎利法律杂志》(第4卷),第187页和第198页。
曼斯亚斯·欧奇:《WTO争端解决中的审核标准》,第41-59页(2003年版);斯蒂芬P.克劳勒、约翰H.杰克逊:“WTO争端解决程序、审核标准以及对成员国政府的尊重”,载《美国国际法杂志》(第90卷),第193页和第213页。
福永有夏:“通过WTO争端解决制度确保规则执行:执行争端解决机构的建议”,载《国际经济法杂志》(第9卷),第383页。
金·安德森:“ WTO争端解决中的报复特点”,载《世界贸易评论》(第1卷),第123页和第125页;斯蒂夫·查莫维茨:“重新思考WTO的贸易报复”,载《美国国际法杂志》(第95卷),第792页,797页和第814页;佩特洛斯C.马佛洛蒂斯:“ WTO法律制度中的救济:行走在岩石与坚硬地带之间”,载《欧洲国际法杂志》(第11卷),第763页和第794页;丘斯特·鲍林:“ WTO中的强制执行与反击措施:规则在朝着集体行动方向制定”,载《美国国际法杂志》(第94卷),第335页和第345页。
松下满雄、托马斯J.斯科布姆、佩特洛斯C.马佛洛蒂斯:《世界贸易组织:法律实践与政策》,第160页(2006第二版)。
同注40引文,第165页。
同注16引文,附件4。
契尔斯M.维勒斯、布兰登P.麦克吉文:“WTO协议下的报复权:‘后续’问题”,载《世界贸易杂志》(第34卷),第63,页;卡洛琳B.格利森、帕米拉D瓦尔泽:“ WT.0争端解决执行程序:-个需要改革的制度”,载《国际商业法律与政策》(第31卷),第709页和第711-12页。
格里·郝立克、朱迪斯·科尔曼:“对WTO争端解决决定服从的评析”,载《WTO、治理、争端解决与发展中国家》,第771页,第774 - 776页(以表格形式列举特定争议);布如斯·威尔森:“ WTO成员执行对自己不利裁决的统计”,载《国际经济法杂志》(第10卷),第397页和第400-01页(作者认为在多数情况下,成员国会履行报告项下的义务,但也有一些例外)。
马克L.布西、艾力克·瑞恩哈德特:“在法律的阴影下争论:GATT/WTO早期争端的解决”,载《福德汉姆国际法杂志》(第24卷),第158页和第168页。
布如斯·威尔森:“ WTO成员执行对自己不利裁决的统计”,同注44引文。
萨林·欧哈洛兰:“美国执行WTO决定概述”,载《WTO、治理、争端解决与发展中国家》,第945页。
敬辅饭田,《立法与日本:WTO争端解决中的政治》,第308 - 09页(2006年版)(说明日本执行酒税的期限以及日美之间的谈判)。参见WTO仲裁裁决:Japan - Taxes on Alcoholic Beverages, Arbitration Under Article 21(3) (c) of the Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, WT/DS8/15,WT/DS0/15,WT/DS11/13(Feb. 14, 1997)。
参见DSU第21.3条(规定由仲裁来确定履行的合理期限)。另一种相反观点见[美]格里·郝立克、朱迪斯·科尔曼,同注44引文,第771 -772页(表明成员国并不总是履行WTO义务的)。
参见DSU第13条。
同注15引文。(注意尽管“私人律师不能向评审团直接提交案件”,但是他们可以提出建议、进行商讨、起草法律意见书,并在评审团会议期间发挥相应作用)。
参见上诉机构报告:European Communities-Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, p10, WT/DS27/AB/R (Sept. 9, 1997)(下文简称EC - Bananas)(规定WTO成员国自行决定代表团成员代表其参加上诉机构的口头听证程序)。
参见DSU第7条。
同注53引文,第25条(规定以仲裁取代正式的WTO争端解决程序);第21.3(c)条(阐明仲裁会决定履行的合理期限);第22.6条(如果某成员反对其它成员提出的中止减让的程度或者主张程序不完整,争端解决机构可通过仲裁程序授权其报复性中止关税减让承诺,并对报复程度进行评估)。
同注53引文,第25.2条。
同注53引文,第25.4条。
在美国,Section 110(5) of the US Copyright Act, Recourse to Arbitration Under Article 25 of the DSU, WT/DS160/ARB25/1 (Nov. 9, 2001),当事方依据第25条,目的是通过仲裁程序来决定其利益的丧失或减损程度,然后合意接受仲裁裁决作为DSU第22条项下的将来可能发生的程序中涉及利益丧失或减损程度的标准。参见DSU第25条,因为第25条的仲裁被看做是取代了整个评审团和上诉程序的地位,官方把它当做第22.6条仲裁的一种。
参见DSU第25.4条。
恩斯特里奇·皮特斯曼:“选择性争端解决路径—可供WTO汲取的经验教训?”,载《改进WTO争端解决程序:别的国际性法庭和争端解决机构的议题和教训》,第27页和32页(佛里德尔·维斯编辑,2000年版)(以表格形式列举了在WTO体制下,争端解决的合法途径)。
参见DSU第5.6条。
同注60引文,第3.7条、第4条。
盖特努·阿兰奇瑞茨:“在履行国家责任中的对立措施与友好解决争端方式:面对国际法委员会的一个严峻议题”,载《欧洲国际法杂志》(第5卷),第20页和第22-23页(认为用友好的争端解决措施来解决违约行为比其它对策更有效);詹姆斯H.卡特:“争端解决与国际协议”,载蒂波尔·佛瑞蒂、约翰J.巴塞罗、阿瑟T.邦麦伦编辑:《国际商事仲裁:一个变迁的视角》,第18-19页(2006第三版)(解释仲裁在国际协议中普遍盛行的原因);恩斯特里奇·皮特斯曼,同注59引文,第28页(描写无论在国内还是国际商法领域,争端解决方法越来越多地被采用,辩论式诉讼的情况恰恰与之相反)。
托马·布罗得:《WTO中的国际治理:司法界限与政治让步》,第46 -49页(2004年版)。
Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, June 10, 1958,21 U. S. T. 2517, 330 U.N. T. S. 38。
吉奥吉·萨瑟多蒂:“国际仲裁和裁决中的上诉与司法审查WTO中的上诉审查”,载恩斯特里奇·皮特斯曼编辑:《国际贸易法与GATT/WTO争端解决制度》,第245页、第266页(1997年版)。
拉吉·巴拉、罗西尼·阿特德:“奥斯丁的阴影与争端解决谅解协议的修改”,载《国际法》(第37卷),第651页(该作者认为目前的DSU改革是否会使国际贸易法“法律”色彩淡化)。
对这个观点全面、启发性的分析,参见约翰H.杰克逊:“全球化的危害与世界贸易制度”,《福德汉姆国际法杂志》(第24卷),第371页。
同注63 -65引文。