“山寨明星”的假冒行为无疑构成对“明星本尊”形象权的侵犯,理应承担法律责任。在我国,专门的形象权制度暂付阙如,法院可适用《民法通则》、知识产权法和《反不正当竞争法》等法律对“山寨明星”进行规制,以保护“明星本尊”的形象权,维护商业活动和市场竞争的正常秩序。
适用《民法通则》。在法律意义上,“形象”是指权利人在公众心目中的“整体印象”,但它毕竟与权利人的姓名、肖像和名誉等具体人格要素有着天然的联系。表面看来,“山寨明星”的假冒行为并未使用“明星本尊”的肖像或姓名,但这些行为的实际指向却是“明星本尊”。因此,有充分理由认为,“山寨明星”和相关商业活动的主办者侵犯了“明星本尊”根据《民法通则》享有的肖像权、姓名权或名誉权等人格权。在一个涉及产品代言的案例中,主审法院就曾据此认定,“山寨明星”的假冒行为侵犯了“明星本尊”的名誉权。法院指出,作为被告的某公司和其聘请的“山寨明星”的“所作所为”,足以让不明真相的大众误以为“明星本尊”是该公司的产品代言人。[19]在公众心目中,“明星本尊”为名不见经传的公司做广告,不是贪图巨额报酬,就是在“贱卖”自己的名声。不管出现哪种情形,假冒行为都在客观上影响了公众对“明星本尊”的评价,使其名誉受损。上述判决于法有据,说理通透,切中于“山寨明星”的侵权本质。
适用知识产权法。在保护对象上,形象权与知识产权具有一定的重合性。知识产权法在规制假冒行为上也可发挥积极作用。具体说来,如果“明星本尊”的“形象”,包括特定的表演或造型,具有独创性,符合作品或邻接权客体的要件,则对上述“形象”的模仿或假冒,就构成对“明星本尊”著作权或邻接权的侵犯。而如果“明星本尊”的“形象”在长期的商业活动中获得了区分商品或服务出处的显著性,则模仿或假冒就足以构成商标侵权。尽管如此,由于以下原因,知识产权法对形象权的保护十分有限:首先,一般来说,“明星本尊”的“形象”既难达到著作权法的独创性标准,也不易获得商标法意义上的显著性。其次,根据我国现行《商标法》,只有注册者才享有商标专用权,而明星“形象”极少、实际上也很难在商标局注册。即便已经注册为商标,其权利范围也受制于商标权的专属性,保护范围十分有限。第三“山寨明星”的假冒行为并无一定之规,不会轻易落入著作权或商标权划定的保护圈内。