在厘清了形象权的基本内容后,再来分析“山寨明星”现象。实际上,在影视娱乐圈,形象权并非大牌明星的“专利”。即便是出身“草根”的“山寨明星”,只要其已在圈内圈外产生一定影响,在一般公众心目中拥有了相当的知名度,也同样可以在相应的范围内拥有和主张形象权。这样,如果“山寨明星”只是以自己的名义去做形象代言人或进行其他商业推广活动,尽管其影响力在一定程度上得益于公众对“明星本尊”的好感,但只要不会造成公众混淆,这种“代言”行为也是合法的。而一旦“山寨明星”出于制造混淆或误导消费者的动机,在商业活动中极力模仿“明星本尊”,并在客观上达到了“以假乱真”的效果,就足以构成对特定明星形象权的侵犯。或许有人会提出疑问,即便在这种情况下,“山寨明星”也只是通过本人的动作、言辞在进行表演和代言活动,他或她所利用的完全是自己的“形象”,与“明星本尊”何干?
要回答这一疑问,关键在于辨明形象权的客体,即何为形象权所谓“形象”。正如上文所述,尽管知名人物的形象建立在本人相貌和气质的基础上,但形象权中所谓“形象”却主要取决于社会公众心目中该知名人物的综合印象。在商业活动或电视广告中,不管主办者或广告主采取什么手段,即使表面看来完全正当,但只要这种活动让公众感觉到,特定知名人物参与了这种代言活动,或相关商品的质量得到了知名人物的认可,这种活动就应事先征得该名人的许可,否则就构成对其“形象”的使用,自然也就侵犯了其形象权。诚然,在现代法制社会,每个人都有权自己利用或许可他人利用其相貌、表演、言辞或动作,但这种权利的行使以不损害他人或社会公众利益为前提。如果“山寨明星”在商业活动中的“所作所为”让公众误以为是“明星本尊”的“做”或“为”,他或她所利用的就不再是本人“形象”,而是在非法使用“明星本尊”的“形象”。在这种情况下,公众不仅在知情权上受到侵犯,而且实际上是在被愚弄。
就此而言,美国判例不无借鉴意义。在一个有关虚假广告的案件中,共同被告一在相貌上酷似美国某当红明星,并出现在共同被告二的促销广告中。该明星以侵犯形象权和做虚假广告为诉因提起诉讼。法院认定,该促销广告极有可能让消费者误认为原告认可了被告的产品,或者与被告的产品有关,并最终对其下达了禁令,禁止其再“出现在极有可能让公众误将其当作原告的广告中”。而如果他只是以自己的“形象”提供广告服务,即在整体的广告背景中清楚地表明,其只是与某明星相貌相似而非明星本人,法院并不禁止,实际上也无权禁止。[18]这就说明,“山寨明星”实际上也享有形象权,只不过其在使用其“形象”时不得侵犯“明星本尊”的形象权。
三、“山寨明星”的法律规制