对于第二种假冒“明星本尊”从事商业活动的行为，则无疑侵犯了明星的民事权利，同时也构成对消费者和一般公众的欺诈。关于侵权性质的具体认定，则有不同看法：一是认为侵犯明星形象权，二是认为侵犯明星人格权。在前者看来，明星享有形象权。明星有权对其形象进行商业利用以获取收益，并明星可依法禁止他人未经许可利用其形象。“山寨明星”假冒明星或故意混淆本人与明星的区别进行商业活动，是在利用明星的“人气”和影响谋取非法利益，这种行为既侵犯了明星的形象权，又欺骗了消费者。而后者则认为，“山寨明星”的假冒行为是对明星肖像权或名誉权等人格权的侵犯。虽然“山寨明星”并没有直接使用明星的具体“形象”参与商业活动，但其所模仿的动作、声音等与明星的人格密不可分。大众对明星的认知和评价往往就建立在这些动作或声音等人格因素之上，“山寨明星”借用这些因素欺骗消费者，混淆视听，已经对明星的人格权造成了损害。
传统民法理论认为，人格权是指民事主体固有的、以维护其法律上的独立人格为目的的基本权利，往往不具有直接的财产内容。[8]而根据国外立法例和学界理论来看，保护明星对其“形象”的商业化利用，主要是为了维护“形象”的商业价值。这里所谓“形象”并非民法人格权所调整的“形象”。从社会心理学上讲，形象不是人或物本身的自然属性，而是公众对其形成的总体认知。在这个意义上，“形象”虽然与明星存在着紧密联系，但绝非明星本人的自然形象，而是经过媒体“包装”和渲染后形成的“公众形象”。这一形象已不再是人格权意义上的肖像或名誉，而是包含有直接的经济价值。因此，将“山寨明星”的假冒行为纳入侵犯人格权的范畴并不准确。
进而言之，形象权的客体，是指社会公众对明星的整体印象，这种印象系明星及其背后的团队通过大量投入精心打造而成。明星具体的形象要素只是“形象”得以商品化即形象权实现的载体，但其本身并不构成形象权的客体。可以说，形象权的客体是由各种具体形象确认因素凝结而成的具有个性化特征的整体形象。这一制度设计的实际功用就是通过权利形式，使明星得以将其“整体形象”进行商业性利用，将其人格“魅力”和亲和力转化为对消费者的吸引力。[9]这一商品化过程属于对明星形象的“二次”利用，明星“形象”的商业价值即源于此。
二、假冒行为：侵犯形象权及其认定
“法律从未凭空创造出一类权利，而是社会的发展要求法律对新情况做出反应。”[10]形象权的出现正是商品经济和市场营销模式不断发展变化的结果。早在20世纪初叶，美国就出现了在商业活动中利用他人肖像的案例。但在相当长的时期内，美国法院都是在隐私权的框架内处理这类纠纷。直到五十年代，弗兰克法官才在判词中首次明确提出有别于隐私权的形象权概念，在他看来，每个人都“就其肖像的形象价值享有权利”，即“授权他人独占使用的权利”。[11]经由著名学者尼莫教授的精辟分析和充分论证，[12]这一新型财产权迅速得到美国社会的认可。尽管如此，在当今美国，对形象权的保护依然属于州法的调整范围，尚未出现联邦层面的制定法。[13]在德国，类似案例同样可以追溯到20世纪早期，但德国法律迄今并未承认独立的形象权，而是通过由判例提炼出来的“一般人格权”来制止未经许可对自然人身份进行商业利用的行为。[14]日本在20世纪70年代引进形象权概念，其法院也有处理此类纠纷的若干判例，但亦未建立专门的形象权制度。[15]以上情况表明，在国际层面，关于形象权的保护尚未形成统一的成熟立法例。而世界知识产权组织等国际组织尽管在这一领域进行了有益探索，也未能取得实质性成果。[16]
