可见,对于“山寨明星”及其“山寨行为”在法律上的定性,我们很难一概而论。法律的调整对象是行为,从法律视角分析““山寨明星””现象,自然应当从其具体行为入手。尽管一个本来默默无闻的普通人能在一夜之间成为“山寨明星”,在很大程度上得益于其体貌特征,但不管其与某个大牌明星在体貌上的“相像”甚至“酷似”是出于天生,还是经过化妆、整容而成,都只是私人的事情,并不必然牵涉到法律甚至侵权问题。而一旦“山寨明星”利用这种“湘像”或“酷似”参与公开活动,借助他人名声、形象谋取不正当利益,则有可能侵犯“明星本尊”的权利。大体说来,“山寨明星”的“山寨行为”可分为两类:第一,标明本人身份的模仿行为,如电视娱乐节目中的模仿秀。在这种情况下,“山寨明星”只是利用本人特征和艺术才能进行模仿性表演,观众能够分辨出“山寨明星”与“明星本尊”。第二,模糊自身特征甚至假冒明星的行为。在这种场合,“山寨明星”利用与明星酷似的体貌特征,刻意模仿明星特有的动作举止,并以“明星本尊”的形象或名义参与商业活动。
对于第一种行为,如果“山寨明星”只是出于游戏心理,以模仿取乐,且没有侮辱明星,损害明星的名誉,就不一定牵涉到法律问题。作为自然人,“山寨明星”有权以自己的名义参与各种活动,包括出现在商业场合和娱乐节目中。只要不致欺骗观众和消费者,对于这类模仿行为,明星应予容忍,法律也无干预的必要。同时,由于“模仿秀”本身具有独特的娱乐价值,并关涉公民言论、表达自由,即便“山寨明星”通过滑稽模仿对特定明星有所批评,甚至进行一定程度的“恶搞”,只要不是太过火,也难说违法。在文化开放和价值多元的现代社会,每个人都有自己独特的喜好爱憎,并可通过一定方式表达,观众和消费者都有各自的判断标准,不致被“山寨明星”牵着鼻子走。作为公众人物,“明星本尊”应“大肚能容”。
当然,这种“模仿性”表演也并非全然不涉及法律问题。首先,如果所表演的是受著作权保护的作品,“山寨明星”必须事先征得著作权人的许可并支付报酬。在这一点上,“山寨表演”与一般的表演并无区别。其次,“山寨明星”的模仿性表演可能侵犯“明星本尊”的“表演者权”。由于明星都有其独到的表演风格,对其表演当然依法享有“表演者权”。如果“山寨明星”在演艺活动中对“明星本尊”的“表演”从风格到细节都采取彻底的“拿来主义”,则极有可能侵犯表演者权。至于单纯表演风格上的模仿,则可归入“合理使用”的范畴。原因就在于,在著作权语境下,表演风格应界定为“思想”,不在表演者专有权的保护之列。与此同时,在当今时代,受制于“赢家通吃、胜者全得”的网络效应,一首歌曲一旦经由某位明星唱红,其他歌手即便属于当红明星,一般来说,也难有再行“染指”的机会。这就意味着,“山寨明星”对“明星本尊”的表演即使模仿得准妙惟肖,其表演也只能在小范围内传播,对“明星本尊”表演的市场价值难以造成明显冲击。换言之,“明星本尊”的权益不会由于“山寨表演”而受到实质性侵害。可见,就满足人们不同层次的文化和娱乐需求而言,“山寨表演”不乏积极意义。当然,如果“山寨明星”在表演过程中有招摇撞骗之嫌,则又另当别论。有位“山寨那英”到某地演出,在造势宣传时有意进行误导,致使观众误以为“真的”那英来了,这就显然侵犯了那英的名誉权(形象权)。[7]