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论民事诉讼举证责任转移的正当性及其制度构建

【作者简介】
程春华,单位为 广东省东莞市中级人民法院; 洪秀娟,单位为厦门大学法学院。
【注释】台湾地区《民事诉讼法》第344条规定:“下列各款文书,当事人有提出之义务:一、该当事人于诉讼程序中曾经引用者。二、他造依法律规定,得请求交付或阅览者。三、为他造之利益而作者。四、商业帐簿。五、就与本件诉讼有关之事项所作者。前项第五款之文书内容,涉及当事人或第三人之隐私或业务秘密,如予公开,有致该当事人或第三人受重大损害之虞者,当事人得拒绝提出。但法院为判断其有无拒绝提出之正当理由,必要时,得命其提出,并以不公开之方式行之。”第345条规定:“当事人无正当理由不从提出文书之命者,法院得审酌情形认他造关于该文书之主张或依该文书应证之事实为真实。前项情形,于裁判前应令当事人有辩论之机会。”
如德国《民事诉讼法》第421条规定:举证人断定证书在对方当事人手中时,应在申请证据时,同时申请命对方当事人提出书证。第432条规定:举证人主张证书在官署中或在公务员手中时.在申请证据时即应申请嘱托官署或公务员将证书交出;当事人依法律规定,可以不经法院协助而取得证书时,不适用此项规定:官署或公务员依第422条有提出义务而拒绝交出证书时,适用428条至第432条的规定。谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版。
雷万来:《民事证据法论》,(台湾)瑞兴图书股份有限公司1997年版,第311—312页。
危险领域概念,系指当事人于法律上或事实上能支配的生活领域范围。参见肖建国:《民事诉讼程序价值论》,中国人民大学出版社2000年版,第492页。
陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第192—193页。
王利明:“民事证据规则司法解释若干问题研究”,载《法学》2004年第1期。
姜远志、左佳:“证明责任自由裁量权研究”,载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2006年第1期。
中国人民大学法学院《民事诉讼法典的修改与完善》课题组:《<中华人民共和国民事诉讼法>修改建议稿(第三稿)及立法理由》,人民法院出版社2005年版,第194页。
这里要特别区别于对抗辩事实主张的举证责任,如被告提出原告请求超过诉讼时效,被告则负证明责任,当然被告有合理陈述意见也可以满足原告对没有超过诉讼时效负责举证,以及原告主张诉讼时效中断并负举证责任。这种情形下并没有发生举证责任转移,只是对抗辩事实主张和递进事实主张(有学者称原告主张诉讼时效中断为递进事实主张)承担举证责任。参见张永泉:“递进主张事实的证明责任分配——从个案分析入手”,载《法律适用》2005年第8期。
也有学者这样表述两者区别:首先,举证责任倒置是在举证责任分配领域出现的概念,它是在双方当事人于结果意义上的举证责任归属尚未确定的前提下发挥作用的.而举证责任转移则是在结果意义的举证责任已经确定的状态下,在当事人履行举证责任的过程中出现的举证行为变动、来回移动的现象。举证责任倒置是个静态的概念,举证责任转移则是个动态的概念;举证责任倒置是个抽象的概念,它是对类型化的案件作出的统一规则,而一般与个案无关;举证责任转移则是具体的概念,只有在具体的案件进展过程中,才有可能观察到责任转移的现象。参见汤维建:“论民事诉讼中的举证责任倒置”,载《法律适用》2002年第6期。
陈界融:《证据法:证明负担原理与法则研究》,中国人民大学出版社2004年版,第117—226页。
针对有学者提出,举证责任转移是指在民事诉讼中,承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后,相对方基于使该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任,以及不承担举证责任的当事人否认经本证证明的待证事实而提出反证后,承担证明责任的当事人为了使审理案件的法官对待证事实已经形成的心证不发生动摇所承担的提供证据责任。如:“送货单”原告主张有被告员工的签名,被告以该签名人不是被告员工进行抗辩,则发生举证责任转移,由被告负责证明其主张。本文有不同看法,本文主张部分转移观点,也同意上述案例中存在举证责任转移情况。但案例中真正意义的举证责任转移是指“签名人为被告的员工”本来由原告负责证明,但由于该证据被告应该持有或证据距离被告更近、更容易取得,根据诚实信用原则。转移给被告负责承担证明责任,否则推定原告主张为事实。或者由于被告拒绝证明而减低证明标准而认定原告主张的事实成立。正如该学者主张的一样,“签名人为被告的员工”并非案件的要件事实,因此,此情况下的举证责任转移为非案件的要件事实的举证责任转移。而本文的观点主要是针对证明责任而言的举证责任转移,自然主要是针对要件事实而言。当然,举证责任转移更多情况出现在非要件事实的证明中。参见谢阿桑:“从‘送货单’争议谈举证责任转移在审判实践中的运用”,《人大复印报刊资料诉讼法、诉讼制度》2004年第2期。
梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第301页。
李浩:《民事证明责任研究》,法律出版社2003年版,第130页。


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