概括性的僵化立法与多变的具体案件情形间形成的断层必然要求设置恰当的制度加以弥合，在证明责任的分配问题上，这一制度就是赋予法官从案件具体情形出发，基于公正性考量作出适当的转移举证责任的裁定，以实现司法的实质公正与个案公正。应当说，法官在证明责任分配问题上的适度的自由裁量权是不可避免的，问题的关键不在于禁止法官行使该项权力，而在于如何通过制度的设计规范与制约法官自由裁量权的行使，杜绝司法滥权现象的发生。笔者认为，通过完善立法对法官自由裁量权行使的条件、程序、救济等方面加以规范，滥权现象在极大程度上是可以克服的，自由裁量权的行使可以使判决更符合公正要求，而非蜕变成上述学者所指出的偶然性事件。此乃设置举证责任部分转移制度的现实需求与制度保障。
至于法官无权超越立法法的规定行使自南裁量权的观点，笔者认为这完全是立法完善的问题，即使在现行的有关证据法律法规中，我们也可找到相关的司法解释规定的端倪。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第7条规定：“法律没有规定，根据本规定和其他司法解释也无法确定当事人证明责任的承担时，由法院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定证明责任的承担。”在江伟教授主持的《<中华人民共和国民事诉讼法>修改建议稿》中也对法官的举证责任分配的自由裁量权给予了相当的关注，该建议稿（第三稿）第189条规定：在依据本法第188条的规定分配举证责任显失公正时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。[8]
二、我国举证责任部分转移制度的构建
从上述分析可见，由法官行使自由裁量权确定举证责任的部分转移诚然不是证明责任分配问题上的常态，但却是法定证明责任分配原则的有益补充，是司法公正与社会正义相衔接的纽带。就现代各国来看，无论在立法还是司法实践中，对于证明责任部分转移的适用，除了立法上的明确规定，如特殊类型案件的证明责任“倒置”规则外，一般都赋予法官在具体案件上的自由裁量权。
