一、举证责任部分转移说的正当性证成
证明责任作为案件真伪不明时分配败诉风险的一种裁判机制，必然要求具有相对的稳定性，以满足当事人及社会公众的可期待性要求，便于法官裁判的作出。因此，绝大多数案件的证明责任应当由法律预先设定，这一点在国内学界已基本达成共识，并导出了以罗氏的法律要件分类说对我国立法上的证明责任分配规定加以改造与完善的普遍观点。然而，成文法国家都会面临一个同样的尴尬境地，那就是立法语言的局限性无法囊括实践中千差万别的案件情形，法律的相对滞后性也不可能对日新月异的社会情况予以全面的概括。因此，试图对证明责任分配采取完全法定主义的观点必然遭到失败，在证明责任分配的问题上我们无法排除法官适度的自由裁量权。法官自由裁量权的运用避免了完全法定主义下证明责任分配显失公正的情形，使案件裁决得以与市民社会的普遍的正义观念相协调，有助于个案中实体正义的实现，避免立法及司法过程的僵硬化、冷漠化。尽管这种自由裁量权的适用只是少数情形，并且存在着严格的程序与条件上的限制，但是，正是因为这种自由裁量权的存在．才使得证明责任的体系构建日趋完善，而不致于背离公平与正义的制度设计要求。
坚持举证责任的部分转移说必然要求立法赋予法官在证明责任分配问题上必要的自由裁量权。但是，对于这一观点，在国内学界仍存在不同的声音。例如，有学者主张，一方面，根据《立法法》的相关规定，证明责任分配是基本民事法律制度，属于立法权事项，法官无权进行自由裁量分配。另一方面，考虑到目前我国法官整体素质并不是太高，允许法官根据公平原则和诚信原则实行举证责任倒置，将使法官享有极大的自由裁量权力，使其在具体案件中可以自由分配举证责任，自由地决定倒置的内容，其结果将使当事人对司法缺少了应有的可预知性，裁判的公正很难得到保障。一旦法官不适当地行使甚至滥用其自由裁量权，后果将不堪设想。[6]也有学者提出，正义概念的多面性决定了不同法官在面对同一案情时可能会作出不同的证明责任分配安排，“无疑使证明责任分配建立在一种偶然的基础之上，结果是证明责任由何方当事人承担完全取决于哪个或哪类法官”。另外，赋予法官对证明责任的自由裁量权还可能削弱审判独立性，屈从于地方保护主义。[7]
笔者对上述观点难以认同。首先，制定法必须立足于现实国情，考量法律条文在实践操作中的可行性和恰当性，但同时，制定法也应当具有适度的前瞻性，以适应社会现实乃至司法体制自身迅速变化发展对法律带来的巨大冲击。立足于中国的司法现状，我们的确不无遗憾地看到部分法官的法律素质与职业道德修养有待提高，但不能因此一叶障目，对中国法官群体作出整体否定的评价。应当看到，随着社会对司法的日益重视以及司法体系自身的不断完善，越来越多的高学历、高素质法官进入司法系统，原有的司法人员也通过各种培训与再学习渠道努力提升自身的专业素质与职业技能。同时，司法系统也通过各种体系内与体系外的纠察制度打击司法过程中的违法乱纪行为，以期形成有效的监督制约。随着这些举措的逐步落实，我们有理由对中国司法体系人员素质的提高持审慎乐观的态度。具有较高法律专业素养和良好道德操守的司法人员配置，是设置证明责任部分转移制度的人员条件。其次，即便现有的司法人员素质不是那么尽如人意，但因此而否定法官在司法裁判上的自由裁量权无异于因噎废食，也是不切合实际的。诚如上述，即使我国在修订民事诉讼法或制定证据法时引入罗氏的法律要件分类说完善我国的证明责任分配规则，并以一般证明责任和特殊证明责任的设置加以细化，提高法律规定的可操作性，但是立法所要求的稳定性和可预期性，以及法律条文本身固有的缺陷决定了法条不可能将实际案件中迥异的情形均周严地纳入考虑的范畴。因此，对于千差万别的案件情形和不同当事人之间差异巨大的举证能力、诉讼行为，不加区别地适用法定证明责任分配规则，难免会造成证明责任分配上的明显失当，使法院判决背离社会的普遍公正观，形成司法与社会的“断层”。对于每年受理成千上万个案件的人民法院而言，几个案件的判决不公可能仅是法院功绩簿上无伤大雅的小污点，但是，具体到每个案件的当事人身上，这样的不公正待遇就会被无限放大。因为，对于案件的具体当事人而言，其所涉及的一个、两个案件往往就是其接触司法并据以评判司法公正与否的全部依据；并且，司法作为社会正义的最后一道防线，当事人提请司法解决的争议往往事关重大，甚至将严重影响当事人的生产生活。所以，一个不恰当的证明责任分配裁定所造成的判决不公对于当事人的司法信仰无疑具有摧毁性的打击作用，所造成的负面的社会影响也是不容忽视的。
