(三)日本关于著作权间接侵害的判例和学说对我国的启示
虽然上述日本著作权间接侵害的判例、学说存在种种问题,但对我国仍然具有以下启示:
1.立法论和解释论的区别。在日本,无论是实务界还是理论界,都严格注重法律适用、法律研究方法上立法论和解释论的区别。按照铃木贤教授的观点,立法论“就是从立法者的立场出发,面向未来研究和思考最理想的法律,即思考和研究最理想的法条是什么,并进行具体的条文设计,这种讨论方式就是立法论。那么,何谓法解释论?那就是站在法官的立场,在现行法的框架内通过对现行法律进行逻辑推论,针对现实生活中发生的法律问题、法律纠纷等推导出最为妥善、最有说服力的结论,这种讨论方式就是法解释论。”[28]
换句话说,立法论就是把自己假想成立法者、专挑现行法毛病、并在此基础上提出修改现行法意见的一种法律思维、法律研究、法律适用方法。解释论则是把自己假想成法官、比较策略地解释现行法、并在此基础上处理具体案件的一种法律思维、立法研究、法律适用的方法。立法论和解释论的具体区别在于:立法注重法律的应然,解释论注重法律的实然;立法论认为存在完美无缺的法律,解释论则认为不存在完美无缺的法律,只有解释得比较好的法律;立法论者是理性至上者,而解释论者不是理性至上主义者;立法论不注重案例的研究,而解释论非常注重案例的研究,以弥补法律的不足和漏洞。由于上述差别,铃木贤教授认为,在立法论的思维和方法支配下,能够培养出掌握政策组织立法这种能力的法律专家,却培养不出很好的法解释专家,而在解释论的思维和方法论支配下,虽然容易培养出法解释的专家,但难以培养出能够设计新法律制度的人才。
日本之所以产生著作权间接侵害、著作权人是否可以对间接侵害行为行使差止请求权等问题,最主要的原因之一就在于日本法律界严格区分立法论和解释论。如上所述,日本著作权法虽然没有像日本专利法那样明确规定著作权间接侵害行为,但由于这个问题涉及到著作权人、产业界、公众三者之间的利益博弈关系,因此日本裁判所在碰到有关著作权间接侵害的案件时,并没有简单粗暴地以著作权法没有明文规定为由而判决产业界的被告不侵权,而是根据案件的具体情况,在充分解释著作权法现有规定的基础上作出相应判决。这一方面通过法律解释补充了著作权法的不足,让案件得到了处理,另一方面则通过具体案件的判决给三方当事人特别是产业界提供了比较明确的行为预期,从而使三方当事人的利益处于相对平衡状态,也为著作权法在这个问题上的立法修正提供了宝贵的司法经验。虽然卡拉OK法理的解释方法存在过度扩张直接利用行为主体范围的嫌疑,帮助侵权法理中采用类推解释方法追究场所等提供者差止责任也可能对产业界和公众不利,但整体而言,日本严格区别立法论和解释论的思维和方法对于我国司法机关而言还是具有借鉴意义的。我国司法机关适用法律的情况往往是,没有法律明文规定或者规定不清楚的情况下,要么简单粗暴地驳回权利人的主张,要么随心所欲地对现有法律进行解释。这两种倾向都不利于新的情况下权利人、产业界、公众之间利益的平衡。我国理论界则过分注重立法论而忽视解释论,理论研究成果严重脱离司法实践,这既不利于为法律的适用提供理论指导,也不利于真正推动立法的进步。
2.司法机关的角色定位问题。日本的司法机关不仅仅发挥着适用法律、处理案件的作用,而且发挥着通过解释法律处理案件进行行为指引、价值导向的作用。由于著作权间接侵害涉及著作权人、产业界、公众三者之间的利益,加上日本著作权法没有明确规定间接侵害行为,司法机关如何解释著作权法、作出何种判断就具有了重要的行为指引和价值导向作用。日本司法机关的做法是:尽量使著作权人、产业界、公众三者利益保持平衡。其具体做法是:如果某个有利于著作权人的判决事后对技术进步和产业发展钳制作用过大,再次发生类似案件时,裁判所就会根据具体案情通过应用不同法理作出一个相反的、有利于产业界的判决。相反的情况也是如此。上述第4、 6、 7、 9个案件的判决可以清楚看出日本裁判所的这种做法。在这种角色定位支配下,日本的裁判官非常注重对其他裁判所相同性质案件判决的研究。这种注重裁判社会效果以及研究其他裁判所相同性质案件判决的做法是非常值得我国司法机关和法官借鉴的。
3.直接侵害与间接侵害本身的区别问题。日本区别直接侵害与间接侵害的真正意义在于,是否允许著作权人对间接侵害行为人行使差止请求权。如果允许著作权人行使差止请求权,不管这种差止请求范围的大小,事实上都可能意味着场所等提供者没有办法再向公众提供相应场所、工具、系统、服务。这样一来,上述案件中的文件交换技术、选录电视节目技术、电视电脑技术就难以得到应用,其后果就像上文已经反复提到过的,会妨碍技术进步和产业发达,让公众享受不到科技进步的先进成果。正是由于这个原因,日本学者之间在根据日本现有著作权法的规定著作权人是否有权针对间接侵害者行使差止请求权这个问题上存在巨大分歧,日本裁判所在判决间接侵害行为人承担差止责任时,也总是非常慎重。
我国在共同侵权理论支配下,加上民法通则采取民事责任为中心而非请求权为中心的规定,使司法机关得以根据共同侵权理论追究工具等提供者的责任,并且几乎无一例外判决场所等提供者承担停止侵害即停止侵害责任。采取共同侵权理论虽然由于以直接利用行为构成侵权行为为前提而缩小了场所等提供者侵权的范围,但对于构成共同侵权行为的场所等提供者不加区别地追究停止侵害责任的做法则不利于产业界和公众的利益。借鉴直接侵害与间接侵害分类的积极一面,认真研究差止请求权行使的条件、范围等问题,对于我国深化共同侵权理论研究具有非常重要的意义。
(四)立法论上的问题:应该如何解决著作权间接侵害问题
由于日本著作权法对著作权间接侵害缺少明确的法律规定,虽然日本裁判所在进行法律解释时总体上坚持比较谨慎的态度,但在创造判例心态的支配下,还是导致了同类案件出现了截然相反的判决结果,突出表现在上述第6个案件和第9个案件。这两个案件中,被告的行为基本是相同的,但同样是日本知识产权高等裁判所判决的案件,第6个案件中的原告被判决存在侵权可能,而第9个案件中的被告被判决行为合法,结果完全相反。这种司法结果不统一的局面,促使日本学者不得不去认真思考立法上应该如何解决著作权间接侵害问题,有些学者已经提出了一些想法。比如吉田克己教授认为,从立法论的角度而言,卡拉OK法理只应当适用于具有行为支配关系的案件,间接行为人提供的是复制系统时,不但要求具备系统支配关系,而且要求具备利益性要件。[29]田村善之教授认为,卡拉OK法理适用的主要范围还是应该限定在对直接利用行为具有人的支配关系的场合当中。如果具有人的支配关系,卡拉OK法理就只适用于以下情况:即只有那种根据自己意志决定是否从事违法行为的主体才拟制为直接利用行为主体。这样,合法决定的行为就不会因为他人的参与而转化为违法行为。在没有人的支配关系的情况下,对于为直接利用行为者提供装置和服务的行为,就不应该采用卡拉OK法理,而应像大阪地方裁判所对上述第3和第4个案件作出的判决那样,以直接利用著作权行为构成违法行为为前提,只对侵权专用品允许著作权人行使差止请求权,或者稍微放宽一下,对于多机能型的装置当其惟一用来进行著作权侵害时也允许著作权人行使差止请求权。这种方法由于仅仅规制法定的违法行为,因此可以对直接利用行为是否违法进行判断。[30]其他学者也提出著作权间接侵害问题应该交给立法解决,但并没有提出具体的解决办法。[31]