上述第1、 2点原因是法律上的原因,第3点原因则是经济上的原因。两相比较可以发现,经济原因是决定性的。在当今数字化和网络化的时代,公众都有可能变成低成本甚至零成本的复制者和传播者,如果产业界再为其提供便捷的复制工具、系统和服务,则著作权人的利益将面临更加巨大的风险。在著作权人已经相对变成弱势群体,而著作权法关于公众合理使用的规定没有改变、著作权人追究其责任不可能或者虽有可能但由于成本、技术等因素的限制非常困难的情况下,著作权人只有把矛头指向场所等提供者而不是一般公众,以求一劳永逸地解决问题。一旦著作权人把矛头直接指向产业界而不是公众,博弈就由原来著作权人—产业界—公众三方演变成了著作权人—产业界两方,从而引发激烈的著作权间接侵害问题。上述案件中的情况无不是这样。
(二)卡拉OK法理和帮助侵权法理的检讨
1.卡拉OK法理的检讨。日本卡拉OK法理下场所等提供者承担的责任与美国判例法上所说的替代责任存在重大差别。替代责任的适用存在三个前提。一是直接利用行为构成侵权行为。二是责任承担者对直接侵权行为具有监督管理的权限和能力。三是责任承担者从直接侵权行为中获得经济利益。至于主观上是否认识到直接侵害行为,并不是替代责任必须的要件。可见,替代责任适用的前提是直接行为人的行为构成著作权侵害行为。而根据卡拉OK法理,直接行为人的行为即使不构成著作权侵害行为,在具有管理乃至支配关系的前提下,甚至不需要利益性要件,管理乃至支配者也需要承担侵权责任,相比美国的替代责任明显要严厉得多。这样一来,日本卡拉OK法理及其变化,正如日本学者已经批判过的那样,虽然解决了场所等提供者的著作权侵害主体性问题,但基于管理性而不是支配性而将场所等提供者等视为规范的直接利用行为主体,存在拟制性过强的弊病,对于技术进步和产业发展非常不利。该法理允许著作权人行使差止请求权的结果,不但会阻碍技术进步和产业发达,而且会使公众享受不到技术进步带来的先进成果和便利。这正如同日本学者所说的,间接侵害允许著作权人行使差止请求权会带来一种“混获现象”,在打击违法行为的同时,也会将合法公众都网进渔网里。[26]正因为这样,吉田克己教授才极力主张对于行为支配型的工具等提供者而言,只有在提供者对直接利用他人作品的行为起着支配作用的情况下,才构成侵害主体;对于系统支配型的系统等提供者而言,只有提供者对他人可以利用来复制作品的该系统起着支配作用,并且具有利益性时,才构成侵害主体。但即使如此限定,工具等提供者仍然面临巨大风险。
田村善之教授主张,卡拉OK法理在对直接利用行为具有人的支配关系的案件中仍然具有适用空间,即如果对侵权行为具有管理支配性的话,还是可以利用卡拉OK法理追究工具等提供者的侵权责任。[27]卡拉OK法理根本目的是为了解决被告的差止责任问题,但即使如此,也用不着专门创造出这样一个法理。原因在于,虽然日本民法典第719条和第709条只规定了教唆者、帮助者的损害赔偿责任,但根据特别法和一般法关系的原理,特别法有规定的,应当优先适用特别法的规定。作为特别法的日本著作权法第112条规定著作权人或者邻接权人可以对“侵害著作权者或者著作邻接权者或者侵害之虞者”行使差止请求权,虽然绝大部分学者持限缩解释,认为此条并没有赋予权利人差止请求权,但从文义解释角度看,由于该条并没有限定“侵害著作权者或者著作邻接权者或者侵害之虞者”必须是直接利用他人作品的行为人,而教唆者、帮助者虽不是直接利用他人作品的行为人,却属于侵害他人“著作权或者邻接权者或者侵害之虞者”,因此权利人可以直接对其行使差止请求权。由此可见,为了解决场所等提供者的差止责任问题,不但不需要特别创设出一个卡拉OK法理,也无需对日本著作权法第112条进行类推解释,直接通过对该条进行适当扩大解释即可达到目的。至于在我国,由于我国《侵权责任法》第34和第35条已经明确规定管理、支配者应当承担直接侵权责任,因此场所等提供者如果对构成著作权侵害的直接利用行为具有管理、支配关系的话,就应当据此承担著作权直接侵权责任,权利人可以直接请求其停止侵害、废弃侵权工具、侵权结果物,卡拉OK法理根本就不存在适用的空间。
从上述的分析可以看出,在著作权的侵害问题上,日本学者和裁判所一直坚持没有著作权法规定的直接利用作品的行为,就没有著作权直接侵害行为。该种解释虽然近乎刻板地严守了著作权法条文的规定,但并非没有可商権之处。著作权虽不同于物权,但本质上仍然属于法律拟制的著作权人对其作品的支配权,因此只要行为人的行为妨碍了著作权人对其作品的法律拟制支配,行为就构成侵权,至于其是否直接利用并不影响侵权行为的成立。如果这种理解成立的话,工具等提供者提供工具的行为,也就可以理解为和直接利用作品的行为一起,构成了对著作权人对其作品的法律拟制支配,因而构成侵权行为。由此可以得到的一个结论是,是否直接利用作品和著作权侵害行为之间并不存在必然的等同关系。此外,从逻辑上,按照卡拉OK法理,既然场所等提供者被拟制为了他人作品“利用主体”,其行为对著作权人的权利而言,就构成了直接侵害行为。但日本学界仍然将此种行为称为“著作权间接侵害行为”,不免令人匪夷所思、不得其解。
2.帮助侵权法理的检讨。日本利用来解决场所等提供者间接侵害著作权责任的帮助侵权法理,虽然不是什么新的法理,但有两点值得注意。一是工具等提供者的注意义务问题。如何划定场所等提供者注意义务的界线,是决定场所等提供者主观上是否存在过错、是否构成帮助侵权的关键。从上述第2、第3个案件的判决看,日本裁判所在判断被告是否存在注意义务时,基本上综合考量了场所等本身的危险性、被侵害利益的重大性、被告是否从侵害行为中获利、被告预见侵害的可能性、被告回避侵害结果的可能性等因素。这种判断方法是值得我国某些采取过于简单的方法判断工具等提供者是否存在主观过错的法院深思的。二是著作权人能否向工具等提供者行使差止请求权的问题。这个问题关系到场所等提供者自由行为的界线和公众的利益,因此并不是一个简单的问题。虽然日本某些裁判所采用类推解释的方法支持著作权人行使差止请求权,但这种做法并没有得到日本学说上的有力支持。由于立法构造的不同,在构成共同侵权的情况下,我国司法机关对共同侵权行为中的教唆者、帮助者一律判决承担停止侵害的民事责任的做法,是值得检讨的。
但是,就日本裁判所和学者对帮助侵权法理的应用来看,完全脱离了共同侵权形态,而去孤立地讨论帮助侵权的性质,以至于产生出了权利人对帮助侵权行为人是否可以行使差止请求权的问题,并在此基础上发展出了卡拉OK法理,以解决差止请求的问题。如此一来,也进一步导致了将帮助他人合法利用作品的帮助行为作为了一种独立的间接侵害行为处理的结果。其表现是:在诉讼中权利人只针对场所等提供者提起独立诉讼,法院也不再追加直接侵权行为人为被告,即法院不再将因帮助行为引起的诉讼作为必要共同诉讼处理。虽然共同侵权是否属于必要的共同诉讼理论界存在很大争论,但如果将帮助行为作为独立的侵权行为单独起诉,场所等提供者很容易通过“被帮助的侵权行为人和侵权行为究竟在哪里?”进行抗辩,这样一来,将场所等提供者的帮助行为作为独立的诉讼对待的做法就不无疑问。从后果上看,脱离共同侵权诉讼将帮助行为作为独立的诉讼处理,客观上也会使得场所等提供者承担过重的责任,这对产业的发展是非常不利的。