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日本著作权间接侵害的典型案例、学说及其评析

  

  然而,上述卡拉OK法理从诞生之日起就受到了诸多日本学者和法官的猛烈批判。批判首先来自当时亲自参与猫眼俱乐部案件审理的伊藤正己法官。伊藤正已法官认为,如果是卡拉OK店的陪唱人员或者服务员歌唱,将卡拉OK经营者作为直接利用主体是没有问题的,或者是陪唱人员和顾客一起歌唱,将陪唱人员和顾客的歌唱视为一体从而认定经营者为音乐作品的直接利用主体也是没有问题的。但在只有顾客单独歌唱的情况下,把经营者解释为音乐作品的直接利用主体不免显得有些牵强附会。理由在于,虽然经营者的行为对顾客存在一定程度的管理性和营利性,但顾客的歌唱行为并非基于雇佣、承包等契约关系或者基于对经营者承担的某种义务,完全是顾客自由、任意地利用音乐作品的行为。伊藤正己法官认为,还是应该着眼于卡拉OK装置本身,认定在卡拉OK店内播放音乐伴奏带的行为构成演奏权侵害。[13]简单地说,伊藤正己法官认为,虽然卡拉OK经营者对顾客的歌唱行为存在一定程度的管理,但还谈不上已经到了支配的程度,因此卡拉OK法理中的第一个要件不充足。伊藤正己法官的这种意见得到了一些日本学者的赞同。上野達弘准教授认为,根据“手足论”,只有在具备雇佣契约等关系的前提下,对直接利用行为具有密切的支配关系或者隶属关系时,才能将直接利用行为主体评价为规范的利用行为主体。在直接利用行为人按照自己的自由意志任意从事利用行为的情况下,不能认为存在所谓的“手足关系”。上述的猫眼俱乐部案件中,顾客完全是按照自己的意思自由进行歌唱,和卡拉OK经营者之间并不存在支配和被支配的关系,因而不能将顾客的歌唱行为评价为卡拉OK经营者的歌唱行为。[14]吉田克己教授也认为,卡拉OK法理的拟制色彩过强。[15]


  

  田村善之教授和吉田克己教授则对卡拉OK法理中的利益性要件进行了猛烈批评。田村善之教授认为,即使没有获得具体的利益,如果间接行为人管理着直接侵害行为,在其能够停止该直接侵权行为的情况下,就应该采取措施停止该直接侵权行为。特别是在互联网中,提供复制技术和服务的行为人即使没有营业目的,但在其提供行为可能诱发大规模直接侵害行为的情况下,对著作权人的影响也是非常巨大的。考虑到这些因素,田村善之教授认为,卡拉OK法理只要具备管理性一个要件就足够了。[16]吉田克己教授则认为,卡拉OK法理通过手足论扩张直接利用他人作品的行为主体并允许著作权人行使差止请求权的实质在于,将著作权侵害行为由原来的未经著作权人许可从事著作权法规定的作品利用行为,扩张解释为损害著作权人经济利益的行为,因而必须严格划定侵害行为与非侵害行为之间的界线。由此,应该将卡拉OK法理规制的行为严格限定为将直接利用行为者作为“手足”而利用他人作品的行为,即支配直接利用他人作品行为的行为。吉田克己教授进一步认为,对直接利用行为是否具有支配关系,可以通过是否存在雇佣契约、是否存在指挥命令关系、支配者是否决定利用他人作品的内容和方式等要素加以判断。一旦肯定了支配关系的存在,支配者就相当于刑法上所说的间接正犯,可以判断为规范的利用主体。如此一来,营利性也就不再属于支配行为成立的要件。[17]


  

  或许是因为学者们猛烈批评的缘故,日本有些地方裁判所在后来的一些判决中,逐渐缓和甚至抛弃了卡拉OK法理中的利益性要件。在有些案件中,被告即使没有获得直接利益,而只获得间接利益,比如上述第5个案件,日本裁判所也认为符合利益性要件。在有的案件中,被告甚至根本没有获得任何利益,比如上述第6和第8个案件,日本裁判所也认定被告属于直接利用行为主体。在第6个案件中,东京地方裁判所和日本知识产权高等裁判所一致认为,被告构成并管理了一个直接利用者可以录制原告电视节目的系统,因此为侵权复制行为的主体。在第8个案件中,东京地方裁判所认为,原告的文件格式转换装置以及相应服务在用户复制和在线传输被告享有著作权的音乐作品的过程中,发挥了支配性作用,因此为侵权复制和非法在线传输行为的主体。利益性要件缓和甚至抛弃的结果是,使得卡拉OK法理适用起来更加严厉。


  

  日本最高裁判所在猫眼俱乐部案件中创造的所谓卡拉OK法理在发展过程中,不但利益性要件发生了变化,而且管理支配性要件也发生了变化,主要表现为以下两个方面:第一,管理支配的对象由猫眼俱乐部中的直接利用他人作品的行为变成了为直接利用行为构筑的复制系统和相应服务。上述第5至第9个案例中,被告提供的都是这样的复制系统和服务。按照吉田克己教授的观点,在这几个案件中,被告管理支配的对象之所以发生了变化,一方面是因为直接利用者是否成为被告系统的利用者、成为被告系统利用者之后是否实际利用这个系统、如何利用这个系统,都是由直接利用者自由决定的,因而不能认为系统构筑者管理乃至支配的是利用者行为;另一方面则是因为被告对系统的利用设置了一定规则和限制。基于这两个因素,可以认为被告通过对复制系统和服务的管理、支配而对直接利用者的利用行为进行了管理乃至支配。按照吉田克己教授的观点,判断被告是否对直接利用者复制他人作品的系统进行了支配,可以综合考虑以下几个要素:被告提供服务的性质,是否以引起著作权侵害的行为作为唯一目的;是否为直接利用他人作品行为构筑和管理了一个有机系统;是否决定利用他人作品的内容;是否主导了直接利用他人作品的行为。如果回答都是肯定的,则被告构筑并管理乃至支配了一个利用他人作品的系统,具备管理支配性。同时,吉田克己教授还认为,对于这种系统管理支配型的间接侵害行为而言,还必须具备利益性,只有当被告通过管理支配一个利用他人作品的系统并获得了利益,著作权人才能行使差止请求权。[18]第二,由于管理支配的对象发生了变化,日本地方裁判所的判决结果也发生了变化,出现了否定管理支配性因而认定被告非他人作品直接利用主体的判决。最典型的就是上述第7个案件和第9个案件的终审判决。[19]


  

  2.帮助侵权法理。帮助侵权法理是民法中共同侵权行为理论在知识产权领域中的应用,因此并没有什么新意。按照日本民法典第719条第2款的规定,教唆或者帮助不法行为人实施不法行为的,视为共同不法行为人,由此给他人造成损害的,承担连带责任。按照日本民法学界对该条文的一般解读,构成教唆性或者帮助性的共同侵权行为,一般需要具备以下几个要件:被教唆者或者被帮助者的行为构成侵权行为;教唆者或者帮助者实施了教唆或者帮助行为;教唆者或者帮助者主观上具备过错,明知或者应当知道被教唆者或者被帮助者实施侵权行为。民法的这种理论在上述第2、第3、第4个案件中得到了应用。


  

  根据帮助侵权法理追究场所等提供者的责任,日本学者之间在两个问题上不存在分歧:一是按照日本民法典第719条和第709条的规定追究教唆者、帮助者的损害赔偿责任不存在任何问题。二是教唆、帮助侵权的成立以被教唆者、帮助者,即直接行为者的行为构成侵权为前提,在直接利用行为构成著作权法上的合理使用等合法行为时,教唆者、帮助者也不构成侵权。


  

  但是,根据帮助侵权法理,能否追究教唆者、帮助者的差止责任,日本判例和学说存在肯定说和否定说两种截然相反的观点。坚持肯定说的判例以上述第3个案件的判决和第4个案件大阪地方裁判所的判决为代表。这两个判决的主要共同点在于,当直接利用行为难以排除的情况下,考虑到被告提供的工具和直接侵害行为之间的密切关系等因素,可以将工具提供者类推解释为日本著作权法112条第1款所说的“侵害著作权、著作邻接权者或者有侵害之虞者”,从而准许权利人直接行使差止请求权。这种做法得到了吉田克己教授的支持。吉田克己教授总结这两个判例,从中抽象出追究被告差止责任的两个判断要素,即差止的必要性和侵害行为的低保护性。差止的必要性是指如果被告不停止帮助行为的话,从社会的角度看,停止直接侵害行为没有可能性。在考虑差止的必要性时,被侵害利益的重大性也是需要考虑的一个因素。侵害行为的低保护性,是指被告非常容易停止销售等侵害行为、保护被告销售等侵害行为的必要性非常之低。吉田克己教授进一步认为,这两个要件,并不专门着眼于被侵害的利益,而是综合考量了原被告利益,从而决定是否应该追究教唆者、帮助者的差止责任。这种构造与民法上通过差止保护绝对权的构造不同。教唆者、帮助者虽然对著作权人利益构成损害,但是日本著作权法并不认为这是对著作权人利益的直接侵害,教唆者、帮助者的行为也并非直接利用著作权的行为,以此为前提,在考虑是否追究教唆、帮助者的差止责任时,就必须以差止的必要性和侵害行为的需要保护性为中心,进行综合判断。[20]



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