法院不能而且也没有说查普林斯基的言论不属于表达方式--那些言论明确且有效传达的是发言者低劣至极的观点。约翰逊焚烧国旗的行为堪与之相提并论。这一行为明确表达了约翰逊对自己国家的厌恶。但是他的行为,像查普林斯基的煽动性言论一样,并不传达任何思想,而他本可以用不胜枚举的其他方式来传达思想。就第一修正案的目的来看,“挑衅性”言论以及焚烧国旗的行为“并非任何思想表达的必要方式,对获得真理的社会价值更是微足不道,以至它们带来的任何裨益,都无法与社会在秩序和道德上的利益相提并论。”对于那些明显具有煽动性质并可能引发破坏治安的焚旗行为,一些州的最高法院一直支持州法对之加以制止。
德州法律的目的,显然在于禁止约翰逊所知悉之多种“表达式言论”之一种。焚烧国旗行为根本不是基于所谓的“百闻不如一见”才付诸行动,而是在不折不扣地肆意咆哮。可以公正地说,它不是在审慎地表达任何思想,而是在有意触犯众怒。就在五年前,我们在洛杉矶市政委员会一案中说,“第一修正案并不保护那种在任何时间任何地点采用任何可以想象的方式表达思想的权利”。德州法律剥夺的是约翰逊那种与抗议无关的行为--那种触犯众怒的抗议形式,而法律未禁其止采用其他任何可以想象的言语方式以表达对国家政策的深刻不满。这样,我们无论如何也不能说,德州对他施以惩罚是因为那些听众--或其他任何群体--在根本上反对其所试图传达的信息。这种反对,不是限制第一修正案表达自由的恰当理由。约翰逊之受到惩罚,系因其采取的这种特殊的象征性行为,而非基于其焚烧国旗或其他行为所意图表达的思想,
我们先前关于防止亵渎国旗之法令的态度,也适用于本案。在斯蒂特一案中,被告在街上焚烧一面国旗并高呼“我们不要这该死的国旗”和“如果他们那样对待梅瑞迪斯,我们就不需要美国国旗”。法院判决,被告仅仅因其所说的话而被判有罪是不能成立的。但是,它明确地提出了被告可否因为焚烧国旗的行为而被判有罪的问题。
沃伦大法官在反对意见中说:“我相信州和联邦政府有权保护国旗免受亵渎和不敬……对我来说很难想象的是,如果法院曾处理过这一问题,它就将之用于其他案件。”布莱克大法官和福塔斯大法官也发表了个人意见,认为对焚烧国旗行为加以禁止是符合宪法的(。布莱克大法官在反对意见中说:“我相信,无论怎样解释联邦宪法,它都不会禁止州把焚烧国旗的行为当成一种冒犯”。福塔斯大法官在反对意见中说:“合众国和联邦政府有权保护国旗免受公开的亵渎……国旗是一种特殊的人格。对它的使用在传统上应普遍性地受到规则的约束……一个人可以‘拥有’一面国旗,但所有权应服从于特殊的约束和责任。从一定意义上,国旗可以成为财产,但这一财产权附带着特定的义务和限制。确定无疑的是……这些特殊的条件绝不是专断的,也并不超越于我们宪法的授权范围之外。”)
在斯宾塞诉华盛顿一案中中,一名大学生在其公寓窗前挥舞粘有和平标记的美国国旗,本院推翻了对此行为的有罪判决。与本案不同的是,该案中不存在破坏治安的行为。除了逮捕他的警官之外,没有人注意到他的行为,而且那面国旗是他自己的。本院认定,那个学生的行为受第一修正案保护,因为“州所保护的国旗在物质上完好无损的利益,在本案中未受伤害”。但是,本院也细心地指出,被告“没有受到基于保护国旗法的指控,也没有蓄意的丑化或污损国旗行为。”
为,一些州的最高法院一直支持州法对之安的焚烧国上置为宪法Lincoln Memorial地传达了一种极端低”造在另一个相关案例史密斯诉葛昆案中,上诉人把一面不大的美国国旗缝在裤子的臀部位置上,它因违反马赛诸塞州国旗法而被判负刑事责任,罪名是“公然……藐视美国国旗”。本院支持了联邦下级法院推翻有罪判决的决定,因为“公然藐视”这一措辞宽泛而模糊,宪法不予支持。法院又认真指出,“立法机关当然有权明确界定何种对待国旗之行为应该受到禁止。”(怀特大法官在附随的赞同意见中说:“国旗是一项国家财富,因此国家可以管制对国旗的制造、复制、买卖、占有或者使用。对于那些禁止丑化、焚烧国旗或试图保护国旗在物质上的完整性的法律,我均予支持,而不管行为是否可能引发暴力……关于国会禁止亵渎林肯纪念堂的权力,看来也没有什么问题……国旗本身是一个纪念物,应受同样的保护。”)(布莱克门大法官在反对意见中说:“葛昆受到惩罚之所以是合乎宪法的,是因为其把国旗缝在裤子的臀部位置,这一行为破坏了国旗的外观完整。”)
但是今天的判决将完全不同。为我们所有人所珍视的、独一无二的对于国旗的敬畏观念,因为触犯“人为的象征物”这一戒律而受到贬抑,第一修正案禁止政府“确立”某种信条。。但是,对国旗的感情并非政府所“建立”,而是在我国两百年的历史中形成的。当法律能够禁止亵渎性地公开焚烧国旗时,政府只是在承认历史所形成的这一事实。
假定本院判决是一次演讲,而听众是制定禁止焚烧国旗法律的国会两院和四十八个州的议会议员,以及那些反对焚烧国旗、在越南浴血奋战的军人,那么这次演讲注定是一次令人遗憾的公民教育课:“保持国旗之特殊地位的合适方法,不是去惩罚那些把焚烧国旗作为政治抗议手段的人们。而是劝服他们认识到自己的错误。”最高法院作为宪法之最高解释者的地位,已经无可置疑地确立起来,但它作为柏拉图式监护人的角色,像训诫顽皮的学龄少年那样训导那些对公共意见负有责任的人的角色,还没有在我们的政府体系中确立。“无代表不纳税”的口号曾激励人们反抗英国王权,建立我们自己的国家。它所传递的思想是,那些为政府做出贡献的人,自然也有权对所要通过的法律拥有发言权。毋庸置疑,民主社会的一个崇高目标,乃是通过立法来反对那些蓄意冒犯多数派或者或被多数派视为罪恶之举的行为--不论是谋杀、盗窃、玷污,还是焚烧国旗。