这样的话,尽管我们知道 “‘言论’和‘非言论’因素会结合于同一行为,在规范非言论行为时,一项足够重要的政府利益可能成为限制第一修正案自由的理由。”(奥布莱恩案)我们曾经将奥布莱恩案中相对宽和的标准适用于一些案例,在这些案例中我们认为“政府利益不能用来压制表达。”此外,在判决中我们认为,奥布莱恩案的规则“归根到底并不严格区分对表达式行为进行限制的时间、地点和方式。”我们强调的一个要求是,本案中政府主张的利益与限制表达无关,这样我们就可以适用奥布莱恩案相对宽松的审查标准了。
因此,为了判定奥布莱恩案的规则是否适用于本案,我们必须考察德州所主张的那一支持对约翰逊定罪的利益是否压制了表达。如果我们发现本案事实与州政府宣称的利益无关,我们就无须询问奥布莱恩案的标准是否适用。州政府提供了两项独立的公共利益来为定罪提供理由:防止破坏治安,以及维护国旗作为民族和国家象征。我们认为,第一项利益与本案的记录无关,而第二项利益构成了对表达的压制。
(1)德州认为,对约翰逊的亵渎行为进行定罪能够维护社会治安。但实际上,约翰逊焚烧国旗的行为并未破坏治安。尽管州强调,示威者在向市政厅行进途中存在鼓吹分裂的行为,但是它也承认“在焚烧国旗的过程以及人们的反应中没有发生破坏治安的情况”。对示威者到达市政厅前的扰乱行为,州政府的强调令人感到奇怪,因为这些行为没有受到任何控告,而且州也没能证明约翰逊的行为看来破坏了治安。州在审判中提出的唯一关于人们对约翰逊行为的反应,是几个声称受到严重冒犯的路人的证词。
因此,州的立场可以归结为这样一个主张,亦即若有旁观者因为某种表达行为而受到冒犯,即可构成破坏治安,并可以禁止那一行为。我们的先例不赞成这样的推论。相反,先例相信“言论自由在我们政府体系中的首要功能即在于促进异议。当它引发不安、不满甚至愤怒的时候,可能事实上是在以最佳方式实现其最终的目的。”下述两个推理是不能接受的:“如果是说话者的观点导致了冒犯,那这一冒犯导致的影响就应该受到宪法保护”,以及,政府之所以可以禁止某种令人生厌的思想,仅仅因为它可能引发暴力。
这样,本院并不支持政府那种认为所有的煽动性思想都将引发骚乱的看法,但政府确有必要对表达行为的具体环境慎加考虑,我们在判断时总要探究行为是否“目的在于引发或者制造即刻的非法行为并可能引发或制造此种行为。”(布兰登伯格诉俄亥俄案)德州政府认为,它只需证明被告的行为“构成对治安的潜在破坏”,并认为所有焚烧国旗的行为都存在这种潜在性。但如果我们接受这一观点,就放弃了布兰登伯格诉俄亥俄案中所坚持的看法。我们不打算这样做。
约翰逊的表达行为并不属于某些人使用的“挑衅性言论”,此类言论“可能挑动人们进行报复因而破坏治安。”(查普林斯基诉新罕布什尔案)任何一个公道的旁观者,都不会把约翰逊那种用抽象方式对联邦政府的政策表达不满的行为,看成是直接的个人攻击,或者是试图挑动事端以制造混乱的行为。
因此我们认为,州所维护的社会秩序这一利益,并不适用于本案事实。州也无须担心我们的意见将阻止其维护治安的努力。我们并非认为第一修正案意在阻止“即刻的非法行为”。事实上,德州有一部专门维护治安的法律《德克萨斯刑法典释义》(1989),其第43条第1款明确说明,德克萨斯州无需用惩罚亵渎国旗的方式维护治安。
(2)州所宣称的利益,还包括将国旗视为国家和民族的象征。在斯宾塞案中,我们承认州在保护国旗作为一项特殊象征中的价值“直接与行为的表达相关”,例如那种将和平标记粘贴在国旗上的行为。我们同样认为,这项利益也同样适用于翰逊焚烧国旗的行为。很明显,州担心的是,这一行为将会引导人民相信国旗不再代表国家和民族的统一,或者这一行为将使人们认为国旗所反映的观念在事实上已不存在,即我们不再是一个团结的民族。只有某人针对国旗的行为传达某种信息时,这些担心才会出现,因而容易引发奥布莱恩中所说的“对表达的压制”。因此我们认为,本案不适用奥布莱恩案的标准。
4.
我们仍需考察,州政府所维护的国旗作为民族和国家象征的利益,是否为约翰逊的定罪提供理由。
正如在斯宾塞案中所说的:“我们面对的是一个对以行为来表达思想进行控诉的案件”,“因此相应地,我们必须对控诉者所声称的利益进行特别严格的审查”。我们还要说,约翰逊并非因为表达的任何思想而受到追究,他是因为所采用的表达方式与这个国家的政策不符才受到追究的。自由表达是我们第一修正案的核心价值。
此外,约翰逊之所以受到指控,是因为他明知自己的政治表达行为将引发“严重冒犯”。如果他只是因为国旗本身破旧不堪而以焚烧方式加以销毁处理,他不会触犯德州法律并受到指控。对于一面因自身状况不再适合展示的旗帜来说,联邦法律认可焚烧是一种恰当的处置方式。州政府对此种方式亦无异议。因此,德州法律并非旨在保护国旗在物质上的完好无损,而是用来防止损坏国旗的行为对他人构成严重冒犯。州同样认为:“德州刑法只是意图惩戒那些明显具有冒犯性的对待国旗的过激行为。法律所要针对的是,那种有意的或者明知的滥用行为,亦即那种不当的、并非清白无辜而是蓄意严重冒犯他人的行为。”
这样,约翰逊对待国旗的行为是否违反德州法律,要看其表达行为所造成的影响如何。根据本院在布斯诉巴里一案中的判决,对约翰逊表达行为的限制需要根据其表达的内容来判断。我们在那一案件中认为,如果一部法律禁止“在距离外国使馆500英尺范围内展示任何标志以引发对那一外国政府的‘公开憎恨’或者‘公开的羞辱’”,是合乎宪法的。我们之所以不接受那种认为法律不得介入言论内容的看法,是因为“我们拥有国际法上的义务来保护外交官免受冒犯尊严之言论的危害。”我们曾认为,“言论对其听众情感的影响并非无关紧要”,因而也并非不能审查言论的内容。