（二）对“相同产品”的判断
根据《专利法》第五十七条第二款的规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。按照上述规定，专利侵权案件涉及新产品制造方法的案件实行举证责任倒置并不是自动适用，而是有条件的。只有当专利权人证明侵权人生产的产品与其依照专利方法直接获得的产品属于同样产品，并且证明依据其专利方法所直接获得的产品是一项新产品之后，举证责任倒置方能适用。
然而，涉案专利产品由方法特征限定的特质使这个问题变得异常复杂。专利产品的这个特征注定了在判断同样产品时必须援引方法专利才能解释产品专利的保护范围进而进行同样性判断，或者说，只有通过证明生产工艺相同才能证明被控侵权产品与专利产品是同样产品。这势必会使原告陷入两难境地。因为原告证明同样产品的目的为了实现举证责任倒置，从而实现将证明两个制造方法不同的举证责任分配给被告的目的，这样他就可以避免承担证明两个制造方法相同的举证责任，而要达到举证责任倒置的目的，他又必须证明两个制造方法相同。显然，这陷入了循环限定。要破解这种循环限定带来的困境，产品专利与方法专利之间必须有所切割，即在证明同样产品时必须不能援引方法专利。
问题在于，如何才能实现这种切割，避免同样产品的判断受生产方法的限制呢？笔者以为，回归到产品的技术特征本身，即以产品的结构、组分、配比等物理化学参数作为判断同样产品的标准，就能实现这个目的。当然，判断产品相同还有其他标准，诸如外在特征、功能和用途等等，但这些标准都只能反映同样产品的盖然性而不能反映必然性。因为产品的外在特征、功能和用途等仅是产品的外部特征，不是产品的内在特征，在决定产品的本质属性时一般不起决定性作用，因此具有相同外在特征、功能和用途的产品并不必然是同样产品。相反，同样产品必然具有同样的结构、组分、配比等物理化学参数。
但是，因为涉案专利权利1是以原料物质的重量配比和生产工艺的特殊方式来描述专利产品的技术特征的，如果不考虑生产工艺而仅以原料物质的组分、重量配比作为判断同样产品的标准，那么专利权人在证明两种化学产品属于同样产品时依然面临不能穷尽所有物理化学参数的举证困难，即专利权人客观上不可能穷尽性地对比被控侵权产品和涉案专利产品的所有产品组分、配比等物理化学参数。而被控侵权人可以以物理化学参数没有穷尽为由否认两者系同样产品。解决这个问题的方法是证据法上的高度盖然性标准。如果专利权人提供的证据能够证明被控侵权产品和涉案专利产品相同具有高度盖然性，那么就可以认定其已经完成举证责任。被控侵权人如果否认此项事实主张，那么举证责任发生转移，被控侵权人应当举证证明被控侵权产品和涉案专利产品不是同样产品。具体而言，如果专利权人提供的化学产品分析测试报告尽可能详细地列举了被控侵权产品与专利产品在很多物理化学参数方面都相同，那么法院可以初步判断两者是同样产品。如果被告予以否认，则举证责任转移。被告同样可以提供化学产品分析测试报告，列明两者之间在物理化学参数方面的不同之处以证明两者不是同样产品。这样，法院就可以综合双方的证据得出基本判断。本案中，由于专利权人提供的证据根本未涉及被控侵权产品与涉案专利产品的组分、配比等理化参数，故其现有证据不能证明两者是同样产品。因此，本案不适用举证责任倒置。
