五、重点评析
（一）“新产品”的几个法律问题
1.“新产品”的举证责任
举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据加以证明的责任和无法证明时要承担责任。[1]《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》规定，产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品。反过来理解，如果某项产品属于新产品，那么它在专利申请日以前不为国内外公众所知。[2]根据待证事实分类理论，产品不为国内外公众所知属于消极事实。消极事实是指未曾发生的事实。要求专利权人承担举证责任证明这个消极事实，不仅客观上无法完成，而且也与《证据规定》第七条确定的根据当事人举证能力分配举证责任的原则不符。事实上，无论专利权人提供多少证据均不能穷尽性地证明其专利产品在申请日以前未曾在国内外公开出现过，而侵权人要证明专利产品曾经出现过，只需提供一个证据即可。因此，考虑公平原则的同时兼顾证据距离、获取证据的方便程度等因素，即从当事人的举证能力角度来考虑，证明专利产品是否属于专利法意义上的新产品的举证责任应当主要由侵权人承担。当然，这并不意味着专利权人可以完全免除举证责任。专利权人也应当承担与其举证能力相称的举证责任。具体而言，在证明产品是否属于新产品时，应当首先由专利权人提供初步证据对涉案产品是否属于专利法意义上的新产品给予足够的说明和解释，然后再由侵权人提交反驳证据，在此基础上，最后由法院结合双方当事人提供的证据来综合认定专利产品是否属于新产品。[3]
2.“新产品”的证明标准
承前所述，既然“新产品”的举证责任应当在原告和被告之间合理分配。那么，当事人应该提供怎样的初步证据才能证明专利产品是“新产品”呢？这一点对于原告特别重要，因为被告只需提供一份有效反驳证据就可以否定专利产品是“新产品”，而原告不能穷尽性地提供证据证明专利产品是“新产品”，因此原告必须提供证明力相对较强的初步证据证明该事实主张或者对该事实主张进行充分说明。
