毫无疑问,“国八条”作为国务院办公厅发布的“文件”,在位阶上距离狭义的法律较远,也不具备行政法规的形式要求,如果从广义的行政法渊源的角度看,顶多构成“规范性文件”。规范性文件并非没有法律效力,相反,在当下中国的法制格局中仍然发挥着实质性的规制作用。但是需要存疑的是,此规范性文件是否获得了法律的授权?进而,在运用法律之授权的过程中是否存在滥用或恣意?
我国的税收立法总体上呈现出一种“以行政法规为主、以法律为辅”的格局,这与国际上的普遍做法有相当大的差距。
可以说,从宪法的角度来证立当下多如牛毛的有关税收的行政法规范的合宪性、合法性,是一个很难的题目。《宪法》确实在第56条规定了公民的纳税义务,但是其措辞是“依照法律纳税的义务”。此处对于国家自身设定了宪法性的限制——即税收法定主义。这一限定的强度至少不会弱于对公民纳税义务的强度,或者说宪法条款已经将税收法定主义嵌入到税收征管体制当中。显然,在宪法不太可能以冗长的篇幅规定具体的税收细则的情况下,“从宪法到税收法律”的一级授权是最符合宪政精神和税收法定主义的。如果依此类推,则从税收法律到行政法规是二级授权,而从行政法规再到国务院的规范性文件则是更次级的授权操作,就好像在市场中被转手多次的残损货品。“国八条”代替全国人大的法律来提高房地产交易双方的交易成本,也即限制了公民财产权,乃是运用正当性极差的“残损公权力”来限制价值位序极高的公民基本权利。
“国八条”和“京十五条”在税收法治主义方面的最大问题恐怕是超越了授权。所谓“对个人购买住房不满5年转手交易的,统一按其销售收人全额征税”即实质上规定了房产交易税的计算基准,实质性地行使了税收的创设权,而不仅仅是执行意义上的征收权。我国《税收征收管理法》第28条规定,“税务机关依照法律、行政法规的规定征收税款”,可见国务院办公厅实际上没有权力以规范性文件的形式对税务部门发布具有普遍约束力的指令。就国务院办公厅而言,其职责主要是在秘书长领导下处理国务院日常工作,即便国务院本身有权通过颁布行政法规对税收事宜进行实质性调整,办公厅作为执行机构也无权改变某项既定税收项目的税基或税率。可以说,目前的房地产调控文件已经违反了宪法、立法法、税收管理法等一系列有关税收制度的法律法规。