二、公司设立登记撤销的意义厘定
（一）公司设立登记的定性
公司设立登记撤销属于公司登记撤销的范畴，我国现行《公司法》第 199 条和《公司登记管理条例》第 68 条、第 69 条有关撤销公司登记，其范围应该包括更为广泛意义的公司设立登记、变更登记和注销登记。撤销公司设立登记是与公司设立登记相对应，其行为性质的认定，必有赖于对公司设立登记行为之性质的判断。
关于公司登记行为的性质，学界历来有行政许可说和行政确认说等不同观点。[4]行政许可说的基本逻辑是：公司登记机关所为的公司登记行为，在于根据公司设立人的申请，赋予设立的公司以独立开展营业并具有独立法人资格的行政行为，公司登记机关通过赋予申请者以法人资格，并颁发营业执照，符合行政许可的基本特征和必要要件。[5]也有学者从行政登记的视角，把行政登记分解为“确认式登记、许可式登记和备案式登记”等几种形式，而企业（公司）设立登记则应归类于许可式登记。[6]持行政确认说的学者则认为：公司登记机关根据公司设立人或申请人所作的登记、发证、公告等行为，意在对已达到公司设立要件和具备法人资格并可以独立、合法开展营业的特定公司之法律地位和营业资格的确定与认可，是登记机关对公司之营业主体资格和一般营业能力依法予以确定、认可并宣告的具体行政行为。[7]当然也有学者认为，从民事许可的视角来认识公司设立登记，则更吻合公司设立登记的基本目的和基本功能。[8]
就我国现行立法来看，2003 年的《行政许可法》与 2005 年修订的《公司法》对公司登记行为的定性可谓大相径庭。如现行《行政许可法》第 12 条第 1 款第（五）项就明确把“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”列举为可以设定行政许可的事项范围[9]；但从我国《公司法》第 6 条所确定的公司设立“以准则主义为基本原则，以许可主义为例外情形”之立法精神来看，实为对 1993 年《公司法》所确立的公司设立“以许可主义为主要原则，以准则主义为补充情形”的修正，其中所体现的是行政权力在营业领域的适当定位和有限收缩，更从另一角度反衬法律对民事主体创设公司之自由意志的尊重和维护，相应地在公司设立登记中奉行“以准则主义为基本原则，以许可主义为例外情形”，就意味着根本否定了公司登记的行政许可性质。
笔者认为，公司设立登记的性质，应从公司成立的目的意义与公司登记机关的角色这一对应的视角来分析。从原生态意义的营业和作为自由权利的营业这一层面来考察，国民自由营业本为其最为基本的权利，反映到商事领域，民事主体自由处分其财产进入商事领域，从事以营利为目的的营业活动，是其基本的自由和最为基础的权利[10]。发起、设立公司应为出资人行使营业自由权与商事结社权的具体表现，公司设立与有效成立，原本就是出资人之间相互契合的产物，如从营业自由、契约自由的角度来考量，只要作为出资人的发起人或设立人就公司设立中的出资、章程、主业、经营、管理等重要营业事项达成一致，也就是说基于其共同的目的对发起设立公司形成合意，公司就事实上得以成立。起初，为对外宣示其正式成立，更为了向交易的第三人公示其商誉并借以招揽商机和拓展市场，往往在公司正式开业时通过一定的仪式（如开业庆典之类的）以昭示其成立、开业和展业。可以这样说，这些公司开业庆典之类的最初仪式就类似于现在公司登记的公告、公示，其法律意义除了公示公司正式成立和开业外，也包含着创办人或发起人借以公示营业信息、宣示营业实力、招揽顾客生意之功能。更由于古时和中世纪，营业尚处在初级和极不发达的阶段，从事营利活动只是极少数商人、手工业阶层的事情，国家和社会也没有必要对其营业活动通过登记等形式进行监督、管理和控制[11]。只是后来因为有了行会、城市自治政府等外在力量的存在[12]，如公司等商事营业团体才需要履行必要的登记手续。至近代，因为国家对营业利益的争夺和对经济领域干预的强化，商事登记之权也就收归国家专门机关。但即便如此，决定公司设立、发起并有效成立的能动因素，始终还是公司的出资人，没有公司出资人之发起、合意、合资、出资等一系列行为，无论国家机关如何放任、宽容和鼓励，也不会有公司设立之举动，更不会有公司成立之事实。对公司之原始出资人和发起人而言，其所以要办理公司登记，一是因为有国家法律的规定和公司登记管理之权被国家所掌控，公司不进行登记则无法获得国家法律的承认和有效保护；二是因为晚近以来，在公司设立普及和营业相当发达的情况下，公司发起人借助于国家机关的公共平台，通过公司登记可以更为有效地公示营业信息，扩大其商业影响；三是通过公司登记，使公司设立过程中由公司原始出资人和发起人形成的合作或合资之合意得到具有更大权威、更高公信力、更具稳定性的公共权力机关的确认和认可，使公司成立前由公司当事人所安排的各种制度、权利和利益格局能稳定下来并得到有效的维护。如果说公司原始出资人和发起人多少有些出于无奈的话，对后两者则反映了公司登记对公司原始出资人和发起人的真正意图，对他们来说，公司登记的实质意义就在于确认其公司成立合意的存在，并公示其营业信息，以期拓展营业、招揽生意。仅就公司原始出资人和发起人的法律意义而言，由国家特定机关办理的公司登记，与其公司产生初始时期所举行的开业庆典之类的某些仪式，并没有什么本质的不同，其性质无非就是在公司当事人合意形成之后，外添一个确认、宣示的仪式而已。[13]如从法律行为的性质来定性，就是一种使某一民事行为更为有效、更为确定的要式法律行为。
