论公司设立登记撤销制度（上）
肖海军
【摘要】公司设立登记撤销，是对公司设立时实质性瑕疵的一项行政救济制度，其性质应属于依职权所为的行政撤销行为。我国现行《
公司法》第
199条与《
公司登记管理条例》第
68条、第
69条把撤销公司登记与吊销营业执照规定在并列选择的位序上，但由于《
公司法》第
199条所列举的违法行为，系由公司原始出资人或发起人、申请人所为，而非公司所为，不宜适用吊销公司营业执照。由于撤销公司登记具有溯及既往并否定公司有效成立的法律效力，会诱发连锁性的债务清偿危机，为避免不必要的交易损害和社会动荡，实践中应慎用公司设立登记撤销。
【关键词】公司登记；公司设立登记；撤销公司登记；吊销营业执照
【全文】
一、问题的提出
公司在设立过程中，由于欠缺法律规定的实质条件，或者严重违反设立的法定程序，但已经公司登记机关登记，此种情形下的公司存在状态，学界和业界一般称为公司瑕疵设立，或称公司瑕疵登记。[1]根据公司设立瑕疵的原由不同，可以把其分为公司设立的实质性瑕疵和程序性瑕疵两种基本情形。其中公司设立登记撤销制度就是针对公司设立的实质性瑕疵所安排的一项行政救济制度。[2]
公司设立登记撤销制度，即在公司设立登记过程中，由于设立申请人违反我国《公司法》和其他法律关于公司设立登记中的强行性规定，经原公司登记机关审查予以撤销而使业已完成的公司设立登记归于无效的一项公司设立登记瑕疵救济制度。我国现行公司设立登记撤销制度源于上世纪 80 年代的工商企业登记撤销制度。1993 年 12 月通过的《公司法》第 206 条引入了具有普遍意义的“撤销公司登记”制度。随后 1994 年 6 月国务院发布的《中华人民共和国公司登记管理条例》（下称《公司登记管理条例》）进一步对“撤销公司登记”的适用情形进行了细化，但与《公司法》（1993 年）第 206 条规定有所不同的是，《公司登记管理条例》第 58 条、第 59 条，对同样情形除规定了“撤销公司登记”外，还增加了“吊销营业执照”这一行政处罚措施。这一不同位序法条在制度安排上的差异，已为部分学者和实务界人士所关注。[3]
2005 年修改的《公司法》第 199 条延续了《公司登记管理条例》（1994 年）有关“撤销公司登记”和“吊销营业执照”并列与选择适用的规定。2005 年 12 月国务院颁发新的《公司登记管理条例》，在第 68条和第 69 条，对“虚报注册资本”和“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实”，取得公司登记的，分别作出了与《公司法》第 199 条对应的规定。2005 年《公司法》第 199 条在有关公司设立、登记瑕疵中引入“吊销营业执照”，使《公司法》与《公司登记管理条例》的规定趋于一致，解决了不同位序规范性文件之间的冲突问题。但是，对如何适用《公司法》第 199 条和《公司登记管理条例》第 68 条、第 69条之规定，学者和业界尚存在较大分歧。其问题可以归纳为：业经设立登记的公司能否撤销？如依照现行《公司法》第 199 条与《公司登记管理条例》第 68 条、第 69 条之规定，业经设立登记的公司存在实质性瑕疵时，能否选择性适用撤销设立登记或吊销营业执照？撤销设立登记或吊销营业执照的具体适用条件和情形应如何认定？本文试就这些问题发表意见。
