当企业名称权人以享有在先权利抗辩时,占有商标保护范围的时间和最早使用企业名称的时间是法院必须查明的事实。对于占有商标保护范围的时间,由于普通商标与驰名商标保护范围的不同,因此,如果依据普通商标权主张权利,则可以依取得商标注册的时间确定可以享有在先使用权的时间,即在该时间点之前使用企业名称可以享有在先使用权;如果依据驰名商标主张权利,则要重点查明企业名称权形成之时,该商标是否已经驰名。
被诉企业名称不享有在先权利,并不等于享有商标权的原告的指控即告成立。法院应当依据诚实信用原则依法作出裁判。在民法上,诚实信用通常被作为一个规范概念,即通常被作为合同法、债法甚至整个司法的最高规范。[12]商标的基本功能就是将权利人的商品同其他竞争者生产的产品区别开来,假冒因违反诚实信用原则是商标法重点制止的侵权行为,假冒亦构成不正当竞争行为。任何一种侵犯商标权的行为都违反了商业领域的诚实信用原则,都是不正当竞争行为。在最基本的意义上说,一个竞争者把自己的商品“冒充”为他人商品的做法就是不正当竞争。商标法传统上被认为是反不正当竞争法的一部分。[13]我国1993年制定的《反不正当竞争法》的立法任务之一就是对商标法不予保护的商业标志和记号提供保护。[14]该法第二章列举规定了11种不正当竞争行为,并在第2条中规定,经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德;并规定不正当竞争行为是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。从司法实践看,对于反不正当竞争法未列举规定的不正当竞争行为,法院可以直接依据该法第2条的一般规定,甚至《民法通则》的基本原则予以认定,因此,对于法院而言,《反不正当竞争法》第2条发挥着一般条款的作用。[15]
从近年的司法实践看,《民法通则》尤其是其中的诚实信用原则为法院解决因标识、商号等使用引起的纠纷在特别法之外提供了有效的法律依据。2001年前后,北京市中、高两级法院受理了大量企业名称权与商标权冲突的案件,例如,北京第二中级人民法院仅因“良子”商标与企业字号冲突纠纷就受理了12起,在商标法及其他法律无明确规定的情况下,2002年12月,为统一司法实践,北京市高级人民法院制定下发了《关于商标与企业名称冲突纠纷审理中若干问题的解答》,其中,明确了商标与使用企业名称冲突纠纷,从侵权人的行为性质上看,主要是借助于合法的形式侵害他人商誉,表现为使消费者对商品或者服务的来源以及不同经营者之间具有关联关系产生混淆误认,故一般属于不正当竞争纠纷,应当适用《民法通则》、《反不正当竞争法》进行调整;将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上单独或者突出使用,容易使相关公众产生误认的,属于侵犯他人注册商标专用权的行为,应当适用《商标法》进行调整。2008年,最高人民法院公布的《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》规定,人民法院应当根据原告的诉讼请求和争议民事法律关系的性质,按照民事案件案由的规定,确定注册商标或者企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件的案由,并适用相应的法律。最高人民法院于2009年制定的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》,第2条明确规定在以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼中,人民法院可以依据当事人的申请对商标是否驰名予以认定。上述规定表明,当商标权与企业名称权产生权利冲突时,《反不正当竞争法》依然是当事人寻求救济的法律依据之一,而查明是否违反诚实信用原则是法院认定侵权是否成立的基础。《商标法》与《反不正当竞争法》的息息相关,使得商标权利人在提起侵权之诉时,往往同时主张对方的行为构成不正当竞争,以确保侵犯商标权行为难以认定时,根据《反不正当竞争法》给予有效补充。