中国《破产法》实施三年的实证分析 （二）
——立法预期与司法实践的差距及其解决路径
李曙光;王佐发
【摘要】中国《破产法》试图通过引进重整制度与管理人制度等先进的破产制度，实现其市场化破产导向的目标。但是由于转型期的经济社会环境制约 加上立法的缺陷以及对破产法功能认知的不足，导致立法预期并没有在司法实践中圆满实现。为了突破制约破产法实施的困境，有必要从立法、司法、行政与市场四个方面改善破产法发展的环境。
【关键词】破产法；立法预期；司法实践；解决路径
【全文】
四、和解制度的立法和司法实践
（一）和解的基本立法框架
《破产法》第九章专章规定破产和解。只有债务人有资格向法院申请和解。债务人申请和解需提交和解协议。和解协议经出席无担保债权人会议的二分之一以上债权人同意，且同意债权人所代表的债权额占无担保债权总额三分之二以上，法院才能裁定批准和解协议。和解协议对担保债权人不产生效力。[38]
（二）司法实践
截至本文完成之日，并未发现严格的根据《破产法》进行和解的案例。
（三）立法预期与司法实践差距的解释
从降低风险的角度，担保债权人选择作为担保的财产必然是企业中的优质资产。为了维持营运，困境企业选择解困制度时，首先要保留的必然是担保财产。重整制度的有效性之一就是通过自动中止、强制执行等司法制度约束担保债权人参与公司拯救。可以说，没有对担保财产的约束，企业拯救很难成功。例如，在1992年以前，加拿大适用的是1985年《破产法》。该法仅向债务人提供针对普通债权人的保护，而对担保债权人则没有约束力。由于对担保债权人没有约束力，几乎没有困境中的企业适用1985年《破产法》进行重整。但是当时的另一部法律，公司债权人和解法案（Companies’ Creditors Arrangement Act, CCAC）却规定债务人起草重组计划后可以申请法院保护，免于债权人追债，而且其效力不仅及于无担保债权人，而且及于担保债权人。由于CCAC可以约束担保债权人，债务人的律师纷纷根据CCAC而不是《破产法》向法院申请重整。[39]
《破产法》规定和解制度旨在为重整制度提供替代性企业解困制度。也就是说和解制度的目标也是为了保留债务人的营运价值。在债务人财产（尤其是核心资产）一般成为抵押财产的现实条件下，如果和解协议对担保债权人不产生效力，保留营运价值是不可能的。可以设想，如果和解协议生效后，公司有价值的担保财产都变卖支付给担保债权人，和解协议只能约束没有价值的财产，那么和解的意义安在？所以，从保留营运价值的角度，当前《破产法》规定的和解制度很难成为重整的替代制度。在《破产法》起草过程中，笔者即质疑和解制度的可操作性问题，主张既然已有重整制度，就应废除和解制度。现在这种制度成本重叠已成现实。
五、清算制度的立法和司法实践
（一）基本立法框架
根据《破产法》，破产清算中财产的清偿顺序对担保债权人没有约束力，担保债权人可以直接就担保财产行使担保权；[40]管理人应当及时拟订破产财产分配方案，提交债权人会议讨论。债权人会议通过破产财产分配方案后，由管理人将该方案提请人民法院裁定认可。破产财产分配方案经人民法院裁定认可后，由管理人执行。[41]
根据第一百一十三条，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：
（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；
（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；
（三）普通破产债权。
破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
