陈国超、张华夏主张甘是其蚝场的工作人员，不是投资经营者，但却不能提交证据证明雇佣关系的存在。双方既没有签订过雇佣合同，陈、张二人又不能提交对甘超雄及其聘请的员工又支付过工资或其他形式报酬的证据。这种长期性的经济活动，显然不能用无偿帮工去判断，何况张、陈二人也不认为甘的行为是无偿的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 <http://www.dffy.com/faguixiazai/ssf/200311/20031109201210.htm>》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈、张二人没有提交证据证明雇佣关系的存在，双方的雇佣关系不能认定。
但二审判决在双方举证、质证后实际上对双方的雇佣关系作出认定。其理由是，由于陈国超、张华夏认可甘超雄是蚝场的工作人员，故其持有部分票据也符合一般常理，不足以证明甘超雄是蚝田的投资人。判决的问题在于，甘超雄是蚝田的工作人员这个前提恰恰是需要提交证据证明的，因为甘超雄否认自己是雇员。认定甘是雇员的事实属于积极的事实而非消极的事实，应当由主张甘是雇员的陈、张二人提供证据证明，如雇佣合同的存在、发放工资或报酬的证据，但陈、张二人没有提交任何证据证明这种关系的存在。以陈国超、张华夏的认可来认定甘是工作人员而不是投资者在逻辑上也是不通的。二审的逻辑过程是：因为陈国超、张华夏认可甘超雄是工作人员，所以甘持有陈国超等投资的凭证是正常的，合理的，而因为甘拥有投资凭证的原因是因为其是工作人员，所以其不是投资者。这种判断属于典型的自我循环论证。
从上述分析可以得出的结论是，应当认定甘超雄与陈国超之间是经营合同关系而非雇佣关系。
二、关于本案判决中的利益衡量
1、本案考虑利益衡量的必要性
从上述对事实的认定可以看出，甘超雄在本案中无疑存在合法利益需要保护。对甘超雄利益的保护，用利益衡量理论可以深化对问题的理解并得出正确的结论。
“所谓利益衡量，是指法官审理案件，在案情事实查清后，不急于去翻法规大全和审判手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断。此项判断称为实质判断。在实质判断基础上，再寻找法律上的根据”[3]。从查明的事实可以看出，甘超雄代承包方的陈国超交纳承包费，花钱请人搭蚝棚、养蚝、打蚝，其从未获得过工资或其他报酬。对本案双方的法律关系进行实质判断，甘超雄无疑是利益应受保护的一方。
