对“谁制定,谁解释”这一观念的最有力的否定应该说来自于司法机关对国家根本法即宪法的解释权以及对立法和行政行为的违宪审查权的取得。在这方面,法国违宪审查机制的建立和发展堪称典型。在卢梭的“人民主权”理论和“议会至上”原则的影响下法国的传统理论也是认为宪法解释属于主权行使问题,应由议会自己行使。[21]此外,由于法官在大革命前扮演的不光彩角色,在大革命之后普遍存在对法官侵扰立法权和行政权的恐惧。尽管如此,1958年法兰西第五共和国创设了宪法委员会(Conseil Constitution-nel)。其最初的功能主要是为了针对法国当时的情况起到强化行政权力,抑制议会立法权的作用,并且其审查权都是程序性的,不对法律的实质内容进行审查。但在1971年一个里程碑式的判决当中,宪法委员会宣告一个规定社会团体的注册需要政府部门批准的法律违反宪法所保障的结社自由权,因而无效,从而为自己取得了从实体上对议会立法进行审查的权力。通过这个判决,宪法委员会进而从立法权和行政权之间的协调者,转变成为对政府和议会权力进行监督,保障公民基本自由和人权的守护者,成为事实上独立于立法权和行政权的法国“宪法法院”。原来对宪法委员会违反民主原则的质疑,也随着宪法委员会权威的确立而消失。人们开始发现,非民主选举产生的宪法委员会恰恰具有促进民主和保障民主的作用。[22]
第二次世界大战以后,越来越多国家的司法机关取得了对立法和行政行为的违宪审查权。尤其是在20世纪最后20年,欧洲许多国家,主要是东欧的原社会主义国家,成立了宪法法院,赋予其宪法解释权和违宪审查权,同时将保障普通法律统一适用的权力交给了最高法院。如阿尔巴尼亚1991年宪法曾规定其最高权力机关人民大会有权对法律的合宪性作出最终决定,并有权解释法律,但这一规定随即被1992年的宪法修正案所废除。该1992年修正案规定了宪法法院,并赋予其在解释宪法以及决定法律合宪性方面的最高权威,并通过取消人民大会解释普通法律的权力,使普通法律的解释权被赋予各级法院;其最高法院则负有保障法律统一解释和适用的职能。随着欧盟的影响力逐渐增大,在欧洲法院和欧洲人权法院的影响下,欧盟各国的司法审查实践仍在继续发展当中。
另外还值得一提的是,根据欧洲理事会2000年10月11日至13日在华沙与波兰最高法院合作举办的以“最高法院在保障法律统一解释中的作用”为主题的第六次欧洲最高法院院长大会的会议报告,参加该次大会的40多个欧洲国家在其国家报告中一致指出最高法院应负责对法律的解释加以协调和统一。
可以看到,在历史上,立法者试图通过制定完整、清晰、逻辑严密并且具有预见性的法律来减少法律解释的需要,并且通过种种手段垄断法律解释权的努力都没能有效地贯彻。其原因一是由于这种做法在实践上的不可能。不管立法者多么有预见性、多么有能力,其所制定的、具有一般效力的法典都不可能涵盖现实生活中需要法律调整的所有情况,更不用说社会生活总是在发生无法预料的变化。因此,在被用于具体事实时,一个典型的法典中几乎没有一条是不需要解释即可适用的。法律的适用必然伴随着法律的解释,从而只要立法者将法律适用委托给他人,比如司法机关负责,必然要允许其对法律进行解释。要将这种解释权抓在立法者自己手里是不可能的。
理论上立法者有可能对这种解释权加以控制,比如只允许法官在法律条文的字面含义内进行解释,不允许类推,从而将超出法条字面含义的解释统统抓在自己手里。但如前面所述,那些历史上的君主所做的尝试已经证明即便这种做法也是难以实现的,会给行使这种控制权的部门造成难以承受的负担,也使司法活动无法进行。法学的理论和实践均已表明,完全按照法律的字面含义来解释法律一方面经常是不可能的,因为语词的含义并非想象的那么确定;另一方面即使有可能,这种机械僵硬的做法有时候会造成非正义的后果。[23]另外,当存在法律漏洞的时候,基于不得以没有法律规定为由拒绝裁判的原则,法官必须要在某种程度上扮演立法者的角色,在法律允许的界限内通过司法性的法律续造来填补法律漏洞,而不可能等到立法机关按照立法程序通过相应法律才作判决。也正因为这些原因,才会有全国人大常委会1955年和1981年决议将“审判过程中具体应用法律的问题”交由最高人民法院去解释。