(三)知情同意的效应
在这样的背景下,决定者与被(决定)影响者之间的矛盾,主要通过在知情后是否仍然同意或承认这种制度安排来处理。迄今为止,“知情同意( informed consent)”主要被认为是防范医疗风险的对策,但是,随着信息技术的普及,知情同意权越来越成为一种普遍现象,具体表现为信息公开和问责以及公听会、论证会等各种参与式决策。[21]此外还有所谓“互联网政治”。[22]再加上那些面对不合理现实的屈服和忍耐———另类 “知情同意”。
一般而言,“知情同意”的风险管理方式意味着第三者(专家、权威机构)判断的相对化、通过强制性的自由选择来推行某种自我负责的体制。它显然是一种分散风险的技术或机制设计,把损害发生时的责任从决定者转移到决定的被影响者、从特定的个人转移到不特定的个人的集合体(社会),并让一定范围内的每个人都承担部分责任。但是,不得不指出,基于这种同意而作出的公共选择本身依然充满着风险。显而易见“风险社会”的出现的确对现代法治秩序提出了咄咄逼人的挑战,迫使我们重新认识制度化的理论、管理系统的内部构成、公共选择的实践意义和影响以及在规范与事实之间运作的反省机制。
五、风险法制研究的展望———代结论
依法的风险治理应该从具体问题的解决和制度设计入手。在中国的城市,与公民日常生活关系最密切的风险包括交通事故、环境污染、网络侵权、社会保障制度的不完备等等,大都属于吉登斯所说的“人为风险”的范畴。[23]这些风险是应该也完全有可能通过严格责任(例如产品责任法、网际网络服务提供者责任条款)或分摊责任(例如医疗事故保险制度、养老金国库负担额度)及其它法律手段加以管理的。风险也可以因制度合理化和新技术的导入而减少缩小。比如说禁止汽车红灯小拐弯,或者在允许行人横越马路的绿色信号与允许汽车拐弯的绿色箭头之间设置适当的时间差,或者规定双轮车也必须与四轮车同样服从交通信号灯的指示,就可以基本上改变目前城市交通的乱象和危局。
另一方面,依法的风险治理还需要高屋建瓴的宏大理论。既然现代社会充满风险以及因为风险导向而带来的大量事故、事件、危害、危机,那么如何管理、应对、控制、驾驭、化解这些风险就是国家的重要任务“风险法制”也就理所当然地成为一个重要课题。但是,迄今为止的法学和公共管理学基本上是以确定性或者可预测性为基本尺度,以稳定或者常态为研究对象,难以满足实践的迫切需要。而应对风险和危害后果的对策,也不可能囿于法律条文和行政举措,必须把多层多样的国家规范和社会规范、多层多样的行为主体及其相互作用的关系乃至决定社会心理的各种因素都纳入视野之中。
法学界有必要针对风险社会的不确定性、管理困难以及“例外”的日常化或者紧急状态的恒久化等问题进行深入的学术探讨,争取确立多元的、动态的关系相机治理(relational-contingent governance)[24]模型以及相应的法学体系,以风险与法治为主轴确立新的法社会学理论范式,进而创立“安全的法政策学”这一崭新的法律学科领域和教育科目。为此,应该推动法律学各领域的资源重组和协同作业,把分析的重点集中在:(1)复杂系统的风险管理与信息沟通机制、(2)等级组织和网络组织在处理风险方面的不同绩效、(3)在日常状态/紧急状态之下的博弈与科层制里的博弈、(4)应对危机的多部门管理方式、共同体治理方式以及全面监控方式、以及(5)围绕控制和规则的各种相互作用等五个层面上。在一定程度上也不妨说,“风险法制”课题正是法社会学或者法政策学作为一门新兴学科在中国获得广泛认知的突破口和试金石。