用一纸行政命令打断以“风险vs.风险”的循环,目的在于限制法外的、有可能出现的各种选项,给社会以确定性和可计测性。但是,风险所带来的不确定性、不可计测性却很难通过法律和政府举措来缩减,更不必说消除殆尽。换句话说,无论采取何种方法来防止风险,总会存有“剩余风险”,所以规范预期不得不相对化,不得不以“风险vs.风险”的状态为前提来考虑风险对策以及相关的制度设计。
那么能不能干脆采取无为而治的政治指针,把医疗风险问题统统付诸市场的自组织化原理呢?回答是也不能。因为医患关系中存在特殊的力量对比,诊疗的决定者与被决定影响者之间的关系是极其不对称的很容易扭曲市场机制。据调查,血液透析的利润空间很广阔,使用次数越多,医院获益的额度也就越大。从北京的实例来看,对患者而言,在自助透析合作社做一次血透,比去医院便宜70% -80%。为此,除了完备医疗保险制度之外,适当限制医院的营利动机也是风险防范的重要环节,这就要求政府主管部门适当介入医药卫生市场,提高职业伦理的水准。
另一方面,血液透析合作社的初衷虽然只是患者自助,但并不排除在规模扩大之后演化成变相的医疗机构,实行无证经营,采取“薄利多销”的业务方针,最终落到医药黑市的地步。从限制治疗过程中的投机行为和悖德行为的角度来看,也要求政府主管部门的适当介入。但必须强调,政府介入的目的是防止黑市交易而不是阻挠自助和互助。
实际上,以北京市卫生局那样无视被决定影响者的方式介入,简单地叫停自助透析的集体选择,很容易给人以误解。一般而言,在决定的影响是可以感知的情况下,决定者如果无视风险,被决定影响者就会产生不安和不信;决定者如果否定对抗风险,被决定影响者则会产生不满和不服。只要决定的影响的确存在,那么决定者对这种影响的无视或否定就意味着欺瞒、冷漠,进而形成这样的印象:政府主管部门不仅没有把处于弱势地位的患者从困境中解救出来,反而有偏袒医院的嫌疑。
如果这样的疑神疑鬼不能冰释,甚至确有其事,那么相关的决定显然是一种非常危险的决定,会引起决定者与被决定影响者之间的激烈冲突。当成为某种任意决定的牺牲品的那些患者们奋起作困兽之斗的时候,医护人员纷纷戴起钢盔也就不足为奇了,政府主管部门也很难再挽狂澜于既倒。
为此,在事态演化到这种地步之前,我们就应该把法律责任从单纯的因果关系中解放出来,通过医疗保险制度的健全和普及来分散风险。在一定意义上也不妨说,享受医保的范围越宽广,各种风险转化成危险的可能性也就变得越稀薄。另外,还有必要加强信息系统的修复功能,在预防、学习、反思以及互动的过程中依法对风险进行软控制。
四、依法的风险管理与信息系统重构
从以上事例也可以清楚地看出,在目前的中国,卢曼提出的关于危险或风险与法制之间关系的三个命题所体现的形态是并存和犬牙交错的。这一复杂的状况似乎还没有得到思想界的充分注意或清晰描述。在法学理论方面,新自由主义开始强调“抵抗权”的意义,新左派更侧重于“分配公正”,但令人遗憾的是,围绕决定的风险性增大而出现的社会的裂变和冲突,特别是决策过程中的“风险意识”还没有被纳入核心价值的讨论范围之内。换言之,展望二十一世纪的发展前景,我们不仅要考虑抑制危险的合理合法性和最小限度成本警察比例原则),还要考虑抑制危险举措的危险性(预先衡量义务)以及防患于未然的制度设计;不仅要关注财富的分配方式,还要关注风险的分配方式。这就要在新自由主义与新左派之外开辟第三条路线———以风险社会为前提致力于“信息系统”的重构。